江苏睢宁农**司中山支行与江苏中**限公司、徐州光**有限公司等金融借款合同纠纷执行裁定书

案件描述

本院在执行江苏睢宁农**司中山支行与江苏中**限公司、徐州光**有限公司、徐州**有限公司、魏*、罗*、王*借款合同纠纷一案中，冻结了被执行人江苏中**限公司（以下简称中建苏能）的工程款，案外人刘**以其系实际施工人，该工程款归其所有为由提出书面执行异议。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭进行了听证，案外人刘**及其委托代理人郑**、申请执行人江苏睢宁农**司中山支行（以下简称为中山支行）的负责人吴*及其委托代理人吴*中、被执行人徐州光**有限公司（以下简称光环公司）的委托代理人孙**、证人曹*、陈*（阳）到庭参加听证，被执行人中建苏能、徐州**有限公司、魏*、罗*、王*经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

请求情况

案外人刘**异议称，案外人系徐州**限公司的法定代表人，通过关系联系到同方环**江苏分公司（以下简称为同**司）承建的河南南阳鸭河口发电项目及内蒙古京达发电项目烟气脱硝工程的钢结构组件的加工定做工程，因为同**司对合同管理上的要求，案外人刘**于2013年2月28日与中建苏能签订了挂靠协议，中建苏能同意案外人在其联系施工的工程项目中以中建苏能名义签订合同及在财务结算中提供便利，中建苏能收取工程款的1.5%作为管理费。2013年6月29日、2014年4月17日，案外人以中建苏能名义分别与同**司签订了钢结构设备采购安装合同，所有材料均系案外人采购，并联系企业加工、安排运输车辆将加工好的组件运至河南南阳及内蒙古鄂尔多斯工地现场安装。工程施工完毕后，同**司直接将款项汇入中建苏能帮助案外人在银行开设的账户或案外人指定的账户。至今，中建苏能已经多收取案外人的管理费16.396922万元，法院冻结的工程款167万元及质保金64.1万元均系案外人所有。为了完成该项目工程，案外人招募了大批工人，工人正等待发放工资。为了切实保护实际施工人及工人的利益，现依法提出执行异议，请求解除对案外人工程款的冻结。

案外人刘**为了证明其主张，向法庭递交了下列证据材料：

证据1、挂靠协议书1份。签订日期为2013年2月28日，签订人为刘**与中建苏能。用以证明中建苏能已同意刘**以中建苏能的名义对外承接工程签订合同，刘**按工程款的1.5%上缴利润。

证据2、中建苏能用于对外承接工程的施工资质证书一套共7份，其中包括工商登记证书、企业组织机构代码证书、税务登记证书、轻钢结构工程设计专项甲级证书、钢结构工程专业承包一级证书、建筑幕墙工程设计与施工一级证书、安全生产许可证。用以证明刘**之所以以中建苏能资质对外承包工程，关键在于其公司所具有相关的经营资质。

证据3、中国工商**云龙支行的预留印鉴卡一份。日期为2013年2月28日，也就是在签订挂靠协议的当日，为方便案外人刘**与工程发包方财务结算的便利，保证案外人收到发包方拨付款、材料款等款项资金安全，中建苏能给案外人出具的中国工商**云龙支行账户的印鉴卡。按照预留印鉴卡新账户的要求，虽然公司财务章仍为中建苏能，但个人签章已由中建苏能法定代表人魏*变成了刘**。就是说只有同时具备刘**的个人印章和中建苏能的财务章，才能提取到账号为11×××04账户上的工程款。

证据4、案外人刘**以中建苏能名义对外承接的第一份施工合同1份。时间为2013年6月30日，刘**与工程总承包方同**司签订的河南南**有限公司两台350MW烟气脱销工程承包合同项目。合同签订人为刘**，合同最后落款处注明的联系人处商务为刘**，技术也是刘**。用以证明刘**本人没有资质，按照挂靠协议以中建苏能名义承揽工程。

证据5、河南南阳鸭河口工程加工协议1份。系刘**与徐州**有限公司法定代表人袁**签订的加工合同，签订时间为2013年8月29日。用以证明所涉工程的钢结构系刘**委托徐州**有限公司加工制作。

证据6、鸭河口工程加工购料单一组25份（主要是钢板），购买油漆的单据一组10份，以及与材料供应商签订的采购合同5份。用以证明为完成鸭河口工程钢结构件的加工，刘**购买的所有的材料情况。

证据7、鸭河口工程发货清单一组46份。证明刘**将加工好的钢结构组件送往鸭河口工地，由同**司工地安排的人员签字后，凭此单进行运费结算。

证据8、同**司的传真件1份，时间是2013年7月30日，用以证明在施工过程中，同**司就工程施工中的问题，直接对刘**下指示，提要求。

证据9、会议纪要1份，时间是2013年11月11日。用以证明就工程结算的一些事宜，同**司与刘**直接进行协商并以会议纪要的形式进行确认的事实。

证据10、鸭河口工程中同**司付款的一组证据（共计19份）其中同**司向中建苏能直接汇款凭据9份，中建苏能收到款后立即向刘**汇款的凭据10份。证明每一笔汇款的接收与转付情况。先是汇现款，后付的承兑汇票。同**司付给中建苏能是531.4847万元，刘**收到510.86万元。

证据11、鸭河口工程质保金申领表1份，系刘**在2014年8月28日向同**司要求付款的申请。按照合同最终结算金额，剩余总工程款5%质保金为27.9729万元。用以证明鸭河口工程的欠款总额559.4576万元。总额的5%正好是申请付款的金额27.9729万元。

证据12、第二份挂靠协议1份，时间是2014年2月28日。这份挂靠协议是原协议一年到期后，另行签订的一份协议，总的内容没有什么变化，只是这份合同的有效期暂定二年，合同签订人是刘**和中建苏能。

证据13、案外人刘**以中建苏能名义对外承接的第二份施工合同1份，签订时间为2014年4月17日。刘**与工程总承包方同**司签订的内蒙**有限公司两台330MW烟气脱销工程承包合同项目。合同签订人虽为陈*（阳），合同最后落款处注明的联系人处商务为刘**，证实这个合同是刘**谈下来的，技术负责也是陈*（阳），让陈*（阳）一起签订的。第一次签订河南鸭河口工程时，当时陈*（阳）跟着刘**一起到同**司的，因为陈*（阳）懂合同中的相关技术要求，同**司要求必须要懂技术的技术人员在场。这份合同同样证明刘**本人没有资质，只能以中建苏能的名义承揽工程。

证据14、加工协议1份，系刘**与徐州澳**造有限公司于2014年5月19日签订。证明内蒙古京达工程的钢结构配件系刘**委托徐州澳**造有限公司加工制作的。

证据15、内**达工地的购货清单一组，其中购买钢板、型材的单据15份；购买油漆的单据的17份；购货合同6份。每笔货都有进货日期、数量、规格。证明内**达工地的所有钢结构构件的原材料都是刘**购买的。

证据16、发货清单一组46份。证明刘**将加工好的钢结构构件送往内蒙古京达工地，由同**司工地安排的人员签字后，凭此单进行运费结算。

证据17、内蒙古京达工地的收付款结算凭据18张，金额共计519.2万元。中建苏能收到同**司的收据5张，中建苏能转给刘**的付款凭据13张，证明刘**收到513万元，其中承兑汇票250万元。

证据18、同**司关于内蒙古京达工程审核定案通知书1份（2页）。用以证明该工程总工程款722.3943万元，这是同**司在工程完工后，审核确认的总工程款金额。由同**司通过邮箱发给刘**，经过刘**确认签字后，加盖中建苏能印章，扫描后回传，即完成结算。

证据19、在河南南阳鸭河口工程项目和内蒙京达口项目两个工程施工期间及结算完毕后，刘**给中建苏能按照结算金额开清了全部发票109张合计金额1281.8519万元；中建苏能给同**司开清了全部工程款发票累计112张，其中：开具的鸭河口项目50张发票，合计金额559.4576万元，开具的内蒙古京达项目62张发票，合计金额772.3943万元。

证据20、中建苏能出具的管理费收取清单1份，系刘**与中建苏能于2014年12月5日双方通过结算后确认的。证明中建苏能按照挂靠协议约定的比例，河南南阳鸭河口工程项目和内蒙京达口项目两个工程项目，除了欠刘**的材料款外，还多收取了16.396922万元利润，这部分钱应当退回。

证据21、徐州**限公司的营业执照、组织机构代码、税务登记证、银行开户许可证、验资证明等文件各1份。证明该公司刘**占股份为90%，系大股东，中建苏能的付款，有的款项是汇入徐州**限公司账户的，实际上就是汇给刘**的。

证据22、中建苏能为刘**申请的邮箱为Zjsn0988@163.com页面截图4张。在这个邮箱中有河南南阳鸭河口工程项目和内蒙京达口项目两个工程施工期间往来的邮件多份，用以证明刘**是实际施工人。

证据23、中建苏能的情况说明书1份。在案外人的工程款被法院查封冻结后，案外人找到了中建苏能要求中建苏能出具一个实际情况的说明，以便向法院申请解除对案外人工程款的冻结。

证据24，证人曹*、陈*（阳）当庭所作的证人证言各1份，证明刘**是实际施工人。

答辩情况

申请执行人江苏睢宁**有限公司中山支行辩称：1、申请执行人认为睢宁县人民法院作出的执行裁定书是正确的，因中建苏能拖欠申请执行人借款，申请执行人据此申请睢宁县人民法院强制执行，在执行过程中法院依法冻结、提取中建苏能在同**司的质保金和工程款于法有据。2、案外人在异议申请书中提到挂靠等事宜在质证时予以一同答辩。

申请执行人中山支行未向法庭举证。

被执行人光环公司辩称，案外人刘**提出与中建苏能是挂靠关系，我们认为不成立，请法院依法驳回其异议请求。其他意见同申请执行人的答辩意见。

被执行人光环公司未向法庭举证。

被执行人中建苏能未到庭听证，也未递交书面答辩意见和证据材料。

被执行**构有限公司未到庭听证，也未递交书面答辩意见和证据材料。

被执行人魏*、罗*、王*均未到庭听证，也未递交书面答辩意见和证据材料。

申请执行人中山支行对案外人刘**所递交的证据分为四个类型进行质证：

对案外人提供的基础的合同书的质证意见：主要是指证据1和证据12中的挂靠协议2份、证据4中的第一份施工合同和证据13中的第二份施工合同。首先该两份挂靠协议是案外人与中建苏能签订的，无论该协议反映的内容是挂靠还是承包或者其他形式，他只对该协议的双方当事人具有约束力。对两份施工合同的质证意见，第一份施工合同是原件，第二份是复印件，只是加盖了中建苏能的印章，即使该两份施工合同都是真实的，恰恰能够证明人民法院的冻结、提取行为是合法的。该两份合同当事人都是中建苏能与同**司，至今该两份合同均没有通过法院判决、或者当事人协议等方式依法解除或者确认为无效合同，只要该合同是一个有效的合同，基于该合同产生的债权债务关系，均归合同的当事人所享有或者承担。人民法院查封、冻结的财产恰恰属于中建苏能依据该合同享有的债权。在该合同没有被依法确认为无效之前，只能认定人民法院的查封、冻结行为是合法的。案外人作为该两份合同的非当事人一方，无权自行认定该两份施工合同是无效的。当然如果案外人以实际施工人的身份通过诉讼的方式主张对该两份合同确认合同无效，案外人才对同**司享有债权。无论如何案外人均不能凭挂靠协议自行确定中建苏能与同**司之间的协议是无效的。

对案外人提供的为了履行合同案外人提供的材料加工等方面的证据的质证意见：包括证据5、6、7、8、9、14、15、16。从案外人提供的材料来看，申请执行人并不否认案外人作为个人为中建苏能和同**司的施工合同的履行做了大量的工作，但是不能据此确认案外人就是该两份施工合同的主体。从案外人提供的所有材料来看，在涉及到与同**司施工项目的时候均是以中建苏能作为当事人，而案外人仅仅是授权的代表或者其他身份。至于案外人以个人名义与他人签订的加工合同、以及购买材料等相关证据如果是为了履行与同**司的施工合同的需要而签订的，我们认为也仅仅是受了中建苏能的安排而实施的。在中建苏能与同**司的合同没有被依法确认为无效合同之前，案外人的行为只能是职务行为。

对案外人提供的结算付款方面的证据的质证意见：包括证据10、11、17、18、19。上列证据进一步证明了申请执行人的质证意见，至于中建苏能在获得同**司的结算款之后如何支配，是与案外人或者相关人之间的关系，这与中建苏能基于同**司施工合同而享有的债权没有关联性。不能排除中建苏能因为与案外人或者案外人所在的公司存在其他的债权债务关系而产生的付款行为。

对案外提供的其他证据的质证意见：对于案外人提供的证据中关于中建苏能的资质证书及徐州**限公司的相关材料与案外人提出的异议请求没有关联，案外人提供的银行印鉴卡，户名是中建苏能，而不是个人预留的印鉴卡，个人印章的预留仍然是为中建苏能服务的，中建苏能为案外人申请的邮箱，更不能证明案外人的请求，从案外人提供的发票等结算凭据来看，合同自签订到实际履行完毕均是由中建苏能和同**司来履行的。在这些票据中除了有案外人的签名外也有其他相关人的签名，但是结算的主体一直是中建苏能而非任何一个自然人。

被执行人光环公司的质证意见为：在案外人提供的第二份施工合同中，代表中建苏能签字的并不是案外人刘**而是陈*（阳），并不能证明案外人挂靠中建苏能签订的这份合同。对其他证据的质证意见与申请执行人一致。

本院查明

经审查查明，案外人刘**系徐州**限公司的法定代表人，通过有关关系联系到同**司承建的河南南阳鸭河口发电项目及内蒙古京达发电项目烟气脱硝工程的钢结构组件的加工定做安装工程。因徐州**限公司无相应的资质，无法承建该工程的有关项目，案外人刘**找到中建苏能的负责人，提出挂靠该公司并以该公司名义承建工程项目的请求。后经双方协商，于2013年2月28日签订了挂靠协议书，该协议书约定：中建苏能所具备的经营资格、各种设计、施工资质证书刘**均可使用，并以此开展经营工作，刘**以中建苏能名义承建工程必须到中建苏能开具《工程项目洽谈登记表》、《法人委托申请表》、《工程（投标）文件发放记录表》等。刘**承揽的工程项目都是自主经营，独立核算自负盈亏。工程项目资金汇款至双方开设的指定结算账户，指定结算账户为中建苏能在银行为该合作协议专门设立的双方公管账户，该账户的财务章为中建苏能的公章，个人印鉴章为刘**的私章。协议还约定，中建苏能收取刘**工程款总额不低于1.5%的利润，一切税费均由刘**负责。合同签订后，双方按照约定共同在中国工商**州云龙支行设立了户名为江苏**限公司、账号为11×××04的专门账户。2013年6月29日、2014年4月17日，案外人刘**以中建苏能名义分别与同**司签订了河南南**限责任公司2×350MW火力发电机组烟气脱硝工程和内蒙古**责任公司5、6号机组2×330MW电机组烟气脱硝改造工程项目中的有关钢结构设备采购安装合同。后刘**自己筹措资金购买了所有的材料，并分别以徐州**限公司和刘**个人名义委托有关企业进行加工、安排车辆将加工好的钢结构件送至上述两个工地，并安排技术人员及工人到工地安装施工，直至工程验收并交付使用。河南南阳鸭河口工程的工程款给付情况为：自2013年7月12日起至2014年9月16日，同**司分别以给付银行承兑汇票及汇款的方式，分9笔付给中建苏能人民币531.4847万元，中建苏能同样分别以给付银行承兑汇票及汇款的方式，于2013年7月12日至2014年9月18日分10笔向刘**支付工程款510.86万元。内蒙**程款给付情况为：自2014年5月21日起至2014年9月17日，同**司分别以给付银行承兑汇票及汇款的方式，分5笔付给中建苏能人民币519.2万元，中建苏能同样分别以给付银行承兑汇票及汇款的方式，于2014年7月18日至2014年10月8日分10笔向刘**支付工程款513万元。施工过程中，刘**为中建苏能开具有关项目工程的发票109张，合计金额1281.8519万元。中建苏能为同**司开具了河南南阳鸭河口项目工程发票50张，合计金额559.4576元，开具内蒙古京达工程项目发票62张，合计金额722.3943万元。目前，同**司尚欠工程款167.074585万元及质保金64.092615万元。

本院在执行中山支行与中建苏能、光环公司、徐州**有限公司、魏*、罗*、王*借款合同纠纷一案中，根据申请执行人的申请于2015年2月4日作出（2014）睢执字第7118号执行裁定书及协助执行通知书，依法裁定提取被执行人中建苏能在同**司的材料款167万元并冻结其质保金64.1万元。案外人刘**以本院查封的财产系其所有为由提出书面执行异议。

上述事实有三方当事人的当庭陈述、案外人递交的上列证据及相关生效的法律文书等证据证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适应法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定，确立了实际施工人对工程款有权主张所有权，其立法的本意是为了保护实际施工人的利益。本案中，案外人刘**挂靠被执行人中建苏能，利用其资质和同**司签订了合同，同**司将其承包的建设合同中的钢结构组件的定做安装项目，以分包方式承包给实际施工人刘**。从原材料的购买到钢结构组件的加工，直至安排车辆将钢结构组件运输到工地并实地进行安装施工，均是由案外人刘**出资购买或单独完成的，被执行人中建苏能既没有出资，也未进行具体施工。案外人刘**是该两个项目钢结构组件工程的实际施工人，其对该项目的工程款有权主张权利。如果将上述工程款及质保金作为被执行人中建苏能的财产强制执行，必然会损害案外人刘**及具体加工、施工的工人利益。案外人刘**对执行标的享有足以排除强制执行的权益，其异议理由，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（十一）项、第二百二十七条、《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百六十五条第一款第二项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，裁定如下：

裁判结果

案外人刘**的异议理由成立。中止对以被执行人江苏中**限公司名义上所有的、实际系案外人刘**所有的、现存在同方环**江苏分公司处的工程款167万元及质保金约64.1万元的执行。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向本院另行提起民事诉讼，逾期本裁定将发生法律效力。

裁判日期

二〇一五年三月二十四日