徐**与尹*合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐**因与被上诉人尹*合伙协议纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏*初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人徐**的委托代理人曹**、被上诉人尹*的委托代理人李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2006年11月，尹*与徐**合伙承包耒阳**有限公司（以下简称金**司）堆场钢网架屋面工程。同年11月23日，尹*与江苏省徐**有限公司（以下简称四方公司）签订合作协议书，双方确立合作关系。2007年3月30日，尹*以四方公司的名义与金**司签订施工合同，并成立徐州市**有限公司耒阳项目部，尹*为项目部负责人，徐**亦参与项目部财务管理工作。项目完工后，上述工程经金**司验收，并由尹*、徐**与金**司办理了结算，金**司分别将工程款汇入尹*、徐**的账户里。2009年7月30日，尹*、徐**进行对账，双方确认工程款在支付完部分工程成本后，尚有余款分别由尹*、徐**各自保管。由于未与四方公司最后结算，于是尹*、徐**分别向对方出具证明性质的字据，确认尹*处有工程余款128，000元，徐**处有工程余款250，000元。2010年10月11日，四方公司基于合作协议，以尹*欠付承揽费为由向江苏省徐州市鼓楼区人民法院起诉。江苏省徐州市鼓楼区人民法院作出一审判决后，尹*不服提出上诉。最终由江苏省**民法院作出（2012）徐*终字第0187号民事审判决，判决尹*支付四方公司承揽费341，761元及逾期付款利息263，156元，同时案件受理费7550元和上诉费6430元由尹*负担。在判决生效后，尹*找徐**要求将由徐**保管的工程余款用于承担上述案件的法律后果，但徐**不同意。尹*于2015年3月13日向法院提起诉讼，请求：判决徐**向尹*支付370，449元，并负担本案诉讼费用。

一审法院认为

另查明，江苏省**民法院的判决生效后，四**司申请了强制执行，江苏省徐州市鼓楼区人民法院于2013年4月向湖南省**人民法院委托执行。2015年6月24日，尹*在湖南省**人民法院的主持下，与四**司达成执行和解协议，由尹*向四**司支付了共计38万元执行兑现款后，该案执行终结。

原审法院认为，本案焦点问题是：尹*、徐**是否合伙关系；尹*诉请徐**共同承担对四方公司的债务是否合理；徐**应承担多少责任。

被上诉人辩称

徐**辩称，徐**系受尹*雇佣参与尹*承包的金**司堆场钢网架屋面工程的管理工作，但与本案查明的事实不符，徐**未能提供任何证据证实其是受尹*雇佣参与项目管理的。尹*虽是以个人名义与四方公司签订合作协议，又以四方公司与金**司签订施工合同，但工程款分别转账到尹*、徐**各自的账户中，尹*、徐**分别对外支付工程成本款，说明尹*、徐**均参与了项目的管理中。而尹*、徐**在2009年7月30日各自出具的字据，徐**在尹*出具的字据中擅自添加“应付老*”的字样，证明尹*主张的尹*、徐**未就工程最后决算的说法成立。且从证人陈**的证词可以看出，尹*、徐**的合伙关系是周围与该项目有关联的其他人所共同认为的，故尹*、徐**在本案中系合伙关系应予确认。尹*起诉是以追偿权纠纷作为案由，通过庭审查明尹*、徐**之间其实未进行最后合伙清算，故本案定性应为合伙纠纷。尹*在本案诉讼期间单独履行了对四方公司所欠债务，尹*基于该确定的债务向徐**提出合伙清算，符合法律规定，应予支持。尹*为履行该合伙债务支付的款项有：兑现债务执行和解款38万元，执行费5083元，二审上诉费6430元，合计391，513元。尹*在该案诉讼期间聘请律师的费用20，000元，该证据超过举证期限，且未得到徐**的认可，故不予认定。根据双方在2009年7月30日互相出具的字据，确认双方在合伙期间剩余未清算的款项共计378，000元，应全部用于与四方公司的债务中。另剩余款项13，513元，由双方平摊，即各承担6756.5元。由于尹*已单独承担了合伙债务，故应由徐**将其保管的25万元款项支付给尹*，另将其应承担的6756.5元支付给尹*，合计256，756.5元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第一百零六条之规定，作出如下判决：“一、限被告徐**在本判决生效后十日内给付原告尹*256，756.5元；二、驳回原告尹*的其他诉讼请求。本案受理费6856.73元，诉讼保全费2470元，合计9326.73元，由被告徐**负担6528.71元，原告尹*负担2798.02元。本案文字鉴定费2000元，由被告徐**负担。如被告未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”

上诉人徐**不服上述判决，向本院提起上诉，称原审判决认定事实错误，适用法律错误，且程序违法。请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人负担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、被上诉人主张与上诉人合伙承包金**司堆场钢架网架屋面工程，并成立了耒阳项目部。但被上诉人始终未提供与上诉人合伙的书面协议、口头协议以及工商登记或者上诉人授权的证据，也未提供依约出资的证明、共享收益、共担风险等三方面的证据，以证明其具备合伙人身份。耒阳**方公司基于与被上诉人内部合作关系设立的项目部，并非被上诉人主张的其与上诉人合伙成立的项目部。有四方公司2008年3月1日撤销公告、2008年10月13日致函及合作协议书相印证。原审判决刻意回避了成立合伙的基础条件，即依约出资证明。二、上诉人在该施工项目中的身份不是合伙人，而是雇佣关系，原审时上诉人提交的借条以及徐州中院生效判决可予以证实。三、被上诉人依据徐州中院生效判决提起追偿权之诉，原审庭审后法官释*是否变更诉讼请求，被上诉人明确表示不变更诉讼请求。本案合伙关系不成立，合伙清算缺乏基础，法院应依据当事人的主张和查实事实作出驳回被上诉人诉请的判决。且原审判决采信了不具有真实性、关联性、合法性的证据，尤其是录音、公章收条明显存在篡改不符合证据规定。证人陈**是被上诉人与四方公司合作施工项目的材料商，并未参与、见证过本案双方当事人合伙协商过程，也不是知晓合伙具体内容或对合伙形成、约定有清楚了解的人，更不能证实合伙经营、盈亏、共同劳动的事实，该证人证言不应采信。四、被上诉人诉状中明示其名下有工程余款128，000元，上诉人处有工程余款250，000元。原审庭审被上诉人对上诉人提交的证据13领条真实性认可，法院亦予以采信，即余款133，000元，以上共计工程余款应为511，000元。五、本案债权已过诉讼时效。

被上诉人尹*答辩称：一、本案双方当事人是合伙关系。双方共同与金**司、四方公司进行合同协商，共同选择材料商及施工队，工程款分别转账至双方各自账户，又分别对外支付工程成本款，共同与金**司进行最终结算。支付部分工程成本后，双方名下各持有部分工程余款，当时双方一致表示该部分工程余款用于支付四方公司工程款。因此，虽然双方没有书面合伙协议，但已构成合伙的实质要件。二、上诉人主张其与答辩人之间是雇佣关系与事实不符。1、上诉人该主张无任何证据支持；2、业主单位有部分工程款不是支付至项目部账户，而是直接汇款至上诉人个人账户，若非合伙关系，上诉人不可能收到工程款；3、项目部公章对内、对外均具有法律效力，若非合伙关系，不可能将公章交由上诉人管理；4、若非合伙关系，双方不会以合伙参与材料供应商签订合同、结算材料款；5、若非合伙关系，在双方对账后，上诉人名下不会留有工程余款；6、若非合伙关系，上扩人无需伪造证据逃避责任；7、若非合伙关系，双方共同与材料商对账结算之后，上诉人不会要求检察机关工作人员与其一起去长沙陈**处查材料供应商出货记录。三、本案为合伙债权债务的最终清算，诉讼时效应当是合伙债务清算之后才开始计算，因此本案并未超过诉讼时效。四、上诉人在上诉状中所写的内容并非原审判决查明的事实，而是上诉人所主张的事实，部分内容甚至与原审法院查明事实相悖，上诉人在误导二审法院。请求二审驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人徐**提交以下证据：1、协议，拟证明一审时证人陈**的证人证言前后矛盾不可采信；2、江苏省**民法院二次庭审笔录，拟证明上诉人与被上诉人没有合伙关系，施工项目是2007年10月23日最终通过结算，徐**司于2008年3月1日公告撤销耒阳项目部，并致函东**公司将工程款直接汇入四方公司账户。

被上诉人尹*对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人认为该证据不是原件，原件应该是红色而不是黑色函头，从字迹看也是复印件。即使协议真实也达不到上诉人的证明目的，对外签署的协议或作出的行为不可能每份资料上都有合伙人的签名，只有被上诉人一人签名不能否认合伙关系。因为上诉人是国企工作人员，因为其身份的特殊性才没有在合同中签名。对证据2来源的真实性、合法性没有异议，但对该证据的关联性和证明方向有异议。合同虽然只有被上诉人一人签字，但签订合同的过程中上诉人与被上诉人一起进行；庭审笔录中某些内容只是代理律师的诉讼策略，不能因此而否定双方的合伙关系；该案开庭之前，被上诉人代理律师已经到上诉人家中向上诉人汇报的案件情况，上诉人当时表示等徐州案件处理好之后双方再进行清算。该庭审笔录不能达到上诉人的证明目的。

本院对上述证据认证如下：证据1系陈**与尹*之间的付款协议书，与一审时陈**关于尹*、徐**是合伙关系的证言并无自相矛盾之处；证据2的庭审笔录并不能推翻尹*、徐**共同经营、共同管理的事实。故本院对上述证据均不予采信。

本院查明

本院二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明：一、上诉人上诉状中提到的原审证据13领条，被上诉人一审时只对该证据的部分真实性认可，对其中“应付老*”四字申请文字鉴定，鉴定结果该四字与样本字迹不是同一人书写。原审法院认为该证据存在虚假情况，故不予采信上诉人对该证据的主张。二、被上诉人一审起诉时诉状中写的是追偿权纠纷，但被上诉人在诉状的事实和理由中陈述双方是合伙承包工程。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人的法律关系如何确定；二、本案工程余款如何确定；三、本案是否已过诉讼时效；四、原审法院是否程序不当。

关于焦点一。上诉人主张双方是雇佣关系，但没有提交书面协议，也没有提交被上诉人发放工资的证据。被上诉人主张双方是合伙关系，也没有提交书面协议。但被上诉人一审时提交的相关证据有：上诉人出具的收到项目部公章的收条、上诉人出具的留有工程余款250，000元的凭证、发包方转账数十万工程款到上诉人账户的转账凭证、送发包方审核有上诉人和被上诉人同时在施工方签名的工程审核报表以及材料商的证人证言，上述证据可以证实双方对涉案工程共同经营、共同管理，具备了合伙的构成要件。故原审判决认定双方系合伙关系有事实和法律依据，本院予以维持。

关于焦点二。上诉人称本案工程余款应为511，000元，即原审证据13领条中提到的余款133，000元应计入总工程余款。但该证据经一审委托文字鉴定，其中部分文字与被上诉人提供的样本字迹不是同一人所写，故该证据不被法院所采信，对上诉人该主张本院不予支持。

关于焦点三。本案双方当事人并未针对合伙账务清算约定时间，四方公司申请执行被上诉人财产是在2013年4月18日，执行终结是在2015年6月24日。因此，被上诉人于2015年3月12日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。上诉人关于本案已过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。

关于焦点四。本案被上诉人起诉时虽然在诉状中写明追偿权纠纷，但其事实与理由中提到的是合伙承包关系，亦即被上诉人提起本案诉讼是基于双方的合伙关系，原审法院经审查后按照合伙协议纠纷来处理本案并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5151元，由上诉人徐**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十四日