张*与刘**、湖南省**有限公司民间借贷纠纷执行裁定书

案件描述

申请复议人港越投资**公司（以下简称港**团）因不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下简称执行法院）于2014年8月28日作出的（2014）天执裁字第34号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

本院认为

执行法院认为，港**团作为湖南省**有限公司（以下简称东**公司）的股东，对东**公司的经营情况享有知情权，其应知或明知伍**系东**公司债权人，仍将东**公司的全部固定资产设立6000万元的最高额抵押，导致东**公司丧失向伍**履行债务的能力，损害了伍**的合法权益，港**团的行为符合《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条：利用关联交易将出资转出的规定情形，应当认定为抽逃出资的行为。港**团仅提供东**公司的借条不能证明港**团借款5000万元的目的、用途是为了东**公司生产自救，不是抽逃出资的事实。根据《最**法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条：被执行人无财产清偿，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任的规定，对港**团要求撤销（2013）天执字第935-1号执行裁定的异议请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第二款第（十一）项、第二百二十五条之规定，裁定：驳回港**团的异议请求。

请求情况

申请复议人港**团称，1、追加被执行主体是执行程序的一个重要的司法活动，追加行为必须有法律明确规定，而且必须依据法律规定的程序进行。本案中并没有明确规定可以追加被执行人的法定情形，执行法院直接追加复议申请人为被执行人的程序违法，剥夺了复议申请人的答辩、上诉等诉讼权利。在被追加人提出异议的情况下，执行法院只能通知申请执行人另行诉讼解决。2、（2014）天执字第34号执行裁定所依据的相关规定并不适用本案情节，适用法律不当。执行法院（2014）天执字第34号执行裁定依据的《最**法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条所指的对象是开办单位，复议申请人是2013年1月6日受让他人股份的股东，而不是被执行人的开办单位。而且，认定抽逃出资、追加股东为被执行人是一个非常复杂的过程，对被执行人的财务状况以及资金往来原因需要全面了解，甚至是通过审计确认，执行法院在未经诉讼的情况下直接认定，不符合《最**法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定》的精神。3、追加港**团为被执行人的（2014）天执字第34号执行裁定与事实、法律不符，应当依法裁定驳回申请执行人伍**的追加请求。复议申请人港**团出面为了东**公司生产自救以及归还原来所欠银行的到期贷款，以东方红剧院资产作抵押向兴**行借款5000万元，缓解了企业当时的困境，不是抽逃出资的行为。而且新的《中华人民共和国公司法》已取消了注册资金实缴制，改为了认缴制，原有的司法解释在现实中不能再使用。因此，追加港**团为被执行人于事实、法律不符。综上所述，执行法院（2014）天执裁字第34号执行裁定和（2013）天执字第935-1号执行裁定没有事实和法律依据，请求上级法院依法撤销该两份裁定，驳回申请执行人伍**要求追加港**团为被执行人的请求。

本院查明

本院查明，张*与刘**、东**公司民间借贷纠纷一案，执行法院于2013年9月10日作出（2013）天民初字第1727号民事判决：一、刘**向张*偿付借款1400000元；二、刘**向张*偿付2011年1月25日起至2011年11月30日的借款利息100000元；三、刘**向张*支付从2011年12月1日至2013年8月31日的逾期利息158812.5元；后期利息另行计算至判决发生法律效力后3日；四、东**公司对上述款项承担连带清偿责任；上述款项共计1658812.5元，限刘**、东**公司在判决书发生法律效力之日起3日内给付完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费19650元，财产保全费5000元，共计24650元，由刘**、东**公司承担。判决书生效后，因债务人未履行生效文书，张*于2013年10月12日向执行法院申请执行。执行中，张*向执行法院提出申请，以被执行人东**公司的股**集团将东**公司所有的不动产：韶山市红色记忆城东方红剧院房屋设置6000万元最高额抵押、致使东**公司清偿债务的能力为零、港**团的行为系抽逃注册资金为由，要求追加港**团为本案的被执行人。执行法院于2014年6月3日作出（2013）天执字第935-1号执行裁定，认定港**团作为被执行人东**公司的股东，将公司注册资本中的固定资产设立6000万元的最高额抵押，导致被执行人无可供执行的财产为由，裁定：追加第三人港**司为本案被执行人；被执行人港**司应在认缴注册资金510万元的范围内对申请执行人伍**承担责任。港**团因此向执行法院提出异议，请求执行法院撤销（2013）天执字第935-1号执行裁定。2014年8月28日，执行法院作出（2014）天执裁字第34号执行裁定：驳回港**司的异议请求。港**团遂向本院申请复议，提出复议请求如前所述。

另查明，被执行人东**公司经工商部门核准登记成立于2009年9月16日，股东为港**团、陈**、刘**和毛*，注册资本为人民币1000万元，其中港**团出资510万元，出资比例为51%。2013年5月13日东**公司股东会决议，经股东一致同意以东方红剧院合法房产以及相应土地使用权资产作为兴**行贷款抵押保证，同意以港**团名义向兴**行股份有限公司湘潭支行借款5000万元，并将此5000万元借款借给东**公司作为企业生产经营资金。2013年6月9日，东**公司与兴**行股份有限公司湘潭支行签订最高额抵押合同，约定将东**公司所有的产权证号为韶房权证韶山字第6952号、韶国用（2009）第09386号的韶山市红色记忆城东方红大剧院的房地产作为抵押担保，由该银行向港**团提供融资，授信最高本金额度为6000万元，有效期为2013年6月9日至2018年6月9日。2013年6月14日，兴**行股份有限公司湘潭支行向港**团发放了5000万元贷款。2013年6月14日、6月19日、7月2日东**公司分别出具港**团股东转借款3600万元、1000万元、400万元的借款共计三份，并注明借款利息8．4‰，期限一年。2013年6月14日，港**团代东**公司向湘潭嘉**任公司归还借款3600万元；2013年6月19日，港**团代东**公司向湖南**民法院付“励**司案件”执行款120万元、因冯英姿案件向东**公司汇入280万元用于偿付东**公司所欠冯英姿的执行案款、代东**公司归还湖南**限公司借款6926860元；2013年7月2日，港**团向东**公司转款400万元用于归还湘潭嘉**任公司借款。

本院认为

本院认为，《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，申请复议人港**团作为东**公司的股东，向兴业**限公司湘潭支行借款5000万元，虽然该借款是由东**公司以其全部固定资产提供6000万元的最高额抵押，但现有证据表明，港**司借来的该5000万元，全部用于东**公司归还其他欠款从而进行生产自救，因此，港**团的行为并没有损害东**公司的合法权益，执行法院裁定追加港**团为本案的被执行人，缺乏确凿证据。另外，因港**团为贷款5000万元为东**公司偿还债务，东**公司向港**团出具了5000万元的借据，如港**团之后向东**公司要求支付这5000万元借款、同时兴业**限公司湘潭支行又以东**公司的抵押物受偿借款，此时，港**团即形成了利用关联交易抽逃出资的情形，申请执行人仍可向执行法院申请追加港**团为被执行人。综上所述，港**团的复议理由成立，本院予以支持。申请执行人如不服本院裁定，可另案向法院提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（十一）项、第二百二十五条之规定，裁定如下：

裁判结果

撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天执裁字第34号执行裁定和（2013）天执字第935-1号执行裁定。

本裁定送达后立即生效。

裁判日期

二〇一四年十二月二十三日