上诉人吴**司长沙分公司与被上诉人吴川市建筑安装工程公司、谌文民、张**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴川市建筑安装工程公司长沙分公司因与被上诉人吴川市建筑安装工程公司、谌文民、张**建设工程合同纠纷一案，因吴川市建筑安装工程公司长沙分公司（以下简称吴川**分公司）不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年6月8日，吴***分公司与郴州众**有限公司签订《凤凰新城施工合同书》，约定由吴***分公司承包位于郴州市区青年路凤凰新城工程项目。其后，吴***分公司又将上述工程项目转包给张**，杨**系吴***分公司的负责人，与张**于2012年7月25日签订《内部承包合同》，合同第八条约定张**向吴***分公司缴纳保证金贰佰万元整，不计利息。张**交纳了50万元保证金给吴***分公司，得知凤凰新城工程项目无法建设后，未再缴纳余下的保证金。2013年4月16日，张**与吴***分公司签订《关于解除张**与吴*建筑安装工程公司郴州凤凰新城工程合同的协议》（以下简称《解除协议》），协议约定张**自愿放弃郴州凤凰新城工程，解除双方所签订的《内部承包合同》，吴*公司退还50万元保证金，并对张**补偿该项目前期开支42万元，合计92万元，已支付15万元（指谭**给付张**10万元，张**欠杨**5万元予以抵扣），尚欠77万元，2013年4月20日前，给付20万元，余款57万元在2013年5月31日前付清。此后，吴***分公司于2013年6月5日偿还10万元，匡**于7月2日给付2万。2013年7月12日，吴***分公司与张**再次签订《还款协议》，吴***分公司欠张**90万元，在2013年7月17日付给50万元，8月7日全部付清40万元，如果超过此时间还款，每天处罚1000元。谌文民以担保人的身份在《还款协议》上面签字。吴***分公司在此协议签订后又分别于8月28偿还3万，12月26日偿还3万。谌文民于2013年7月19日给付20万，并向张**出具承诺书，承诺将《还款协议》中所余欠的款项于2013年7月28日之前付清，如果未付清将2013年7月19日支付的20万元作为违约金处理。谌文民没有依承诺支付张**60万元。

一审法院认为

现张**认为吴***分公司未及时履行《解除协议》的还款义务，其已偿还的25万元（分别指《解除协议》约定已给付的15万，杨**于2013年6月5日给付10万）已作为违约金处理，从而双方于7月12日再次签订《还款协议》。此后，担保人谌**又未履行承诺，谌**于7月19日给付20万元再次当作违约金处理。匡**虽于7月2日给付了2万元，但张**为向杨**催要欠款，在当日请岳**派出所出面处理，匡**当日支付的2万元已作为相关费用开支掉了，该笔钱应当由杨**负担，不能作为对张**的还款。因此，吴***分公司应当按照2013年7月12日签订的《还款协议》履行还款义务并承担违约责任。吴***分公司认为《解除协议》、《还款协议》、《承诺书》均是受胁迫所签，工程项目没有开工，张**的损失没有42万元，吴***分公司已全额返还了50万元保证金，并给付了3万元利息损失，无需再承担其他责任。

原审法院认为：1、张**与吴*建筑长沙分公司先后签订的《解除协议》、《还款协议》，吴*建筑长沙分公司主张受胁迫签订，合同当然无效，但没有提供存在胁迫的相关证据，如果确实存在胁迫事宜，吴*建筑长沙分公司可以采取其他救济措施，如在事后向公安机关报案，不至于多次受迫而先后签订两份欠款协议。故本院视为《解除协议》、《还款协议》系双方真实意思表示，合同内容如果没有违反法律、行政法规的强制性规定，则合同有效，对双方均有约束力。

本院查明

2、《解除协议》内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本院根据查明的事实，确认吴***分公司应偿还张**履行保证金50万元，赔偿损失42万元，抵扣已偿还的15万元，吴***分公司在2013年4月16日应当偿还张**的欠款为77万元，并应按照合同约定期限履行还款义务。吴***分公司认为《内部承包合同》未生效，凤凰新城工程项目没有开工，张**的损失远没有达到42万元这么多，吴***分公司只需退还50万元保证金即可，即使要赔偿损失，张**应负主要责任。本院认为，《解除协议》是双方合意的表现，张**有权依据协议主张赔偿损失。吴***分公司如认为工程损失没达到42万元，则其应提供相关证据，否则，应承担举证不能的法律后果。

3、《还款协议》对《解除协议》的违约责任进行了补充约定，同时在欠款金额、还款期限、违约责任方面进行变更，但欠款金额应在扣除吴***分公司根据《解除协议》已经偿还的款项以及违约金后予以确定。协议违约责任约定过高，有违公平合理的原则。本院对于《还款协议》明显高出合理部分的违约损失不予支持，其余部分予以认可。经查，2013年4月16日签订的《解除协议》约定欠款本金92万，吴***分公司直接偿还张**25万元。2013年7月12日签订的《还款协议》约定的欠款本金为90万元。张**称吴***分公司偿还的25万元，已转为违约金，故再次约定欠款本金90万元。本院认为，《解除协议》未约定违约责任，但从《还款协议》的内容及当事人的陈**，吴***分公司对《解除协议》的违约责任予以了默视认可。但吴***分公司的欠款违约时间不长，所造成的损害不大，25万元作为违约损失过高，本院对张**的主张不予认可。《还款协议》约定每天1000元的违约金过高，本院亦不予认可。另，匡美林给付张**的2万元，张**主张该款项已用于向吴***分公司催要债务的开销，而非偿还的欠款，本院认为张**的主张无事实及法律依据，2万元视为匡美林代替吴***分公司偿还给张**的欠款。综上，截至2013年7月12日，吴***分公司已实际偿还张**27万元。

关于违约金的计算问题，《解除协议》、《还款协议》的违约损失，本院均参照中**银行同期贷款基准利率的四倍计算。双方自2013年4月16日签订《解除协议》至7月12日重新签订《还款协议》期间，吴***分公司逾期付款的违约金为37338元【合同约定还款期限：2013年4月20日前支付20万、5月31日前支付57万；实际还款情况：6月5日给付10万、7月2日给付2万；参照中**银行贷款基准利率标准的4倍计算，六个月以内年利率为5.6%，违约日期及违约金额分别为：4月21日至6月5日共46天，金额10万元，违约金为2862元（10万元×5.6%÷360天×46天×4倍）；4月21日至7月2日共73天，违约金为908元（2万元×5.6%÷360天×73天×4倍），4月21日至7月12日共83天，金额65万元，违约金为33568元（65万元×5.6%÷360天×83天×4倍）】。吴***分公司已偿还27万元，扣除违约金37338元后，余下的232662元视为已偿还的欠款本金，《还款协议》约定的欠款本金应当为687338元，而非90万元。

谌**签订《承诺书》约定的违约责任过高，本院不予认可。但其于2013年7月19日偿还给张**的20万元，视为吴***分公司偿还的欠款本金，依法应予扣减。本院确定吴***分公司自2013年7月17日至2014年7月31日的违约损失112012元【合同约定还款期限：2013年7月17日前支付50万、8月7日前余款全部付清；实际还款情况：7月19日给付20万、8月26日给付3万、12月26日给付3万；参照中**银行贷款基准利率标准的4倍计算，年利率为6个月以内为5.6%，6个月以上1年以下为6%，违约日期及违约金额分别为：2013年7月18日至19日，违约金267元（20万元×5.6%÷360天×2天×4倍）；2013年7月18日至2013年8月26日，违约金747元（3万元×5.6%÷360天×40天×4倍）；2013年7月18日至2013年12月26日，违约金3024元（3万元×5.6%÷360天×162天×4倍）；2013年7月18日至2014年7月31日，违约金107974元（427338元×5.6%÷360天×379天×4倍）】。综上，截至2014年7月31日，吴***分公司余欠张**欠款本金427338元，违约金112012元。

4、谌文民以担保人身份在《还款协议》上签字，应当对吴*建筑长沙分公司的欠款承担连带偿还责任。《还款协议》约定的违约责任约定，仅是超出中**银行贷款基准利率标准四倍的部分无效，而非整体无效，谌文民以合同无效主张免除违约责任不予认可。

5、吴*建筑长沙分公司无独立法人资格，其产生的民事责任应由吴*建筑公司承担，故吴*建筑公司应对上述债务承担偿还责任，吴*建筑长沙分公司不承担责任。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决如下：一、吴川**工程公司在本判决生效之日起十日内偿还张**欠款427338元；吴川**工程公司在本判决生效之日起十日内偿还张**违约金112012元（截至2014年7月31日，2014年8月1日起至本判决清偿之日止的违约金按照中**银行同类贷款基准利率的4倍计算；三、谌文民对上述第一、二项确定的欠款承担连带偿还责任；四、驳回张**对吴川**工程公司长沙分公司的诉讼请求；五、驳回张**对谌文民的其他诉讼请求。

如未按上述本判决第一项指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14664元，由吴川市建筑安装工程公司、谌文民共同负担8800元，张**负担5864元。

原审法院判决后，吴*建筑公司长沙分公司不服一审判决，向本院提起上诉。

吴*建筑长沙分公司上诉称：一、上诉人在一审答辩状中曾指出，2013年4月16日签订的《关于解除张**与吴*市建筑安装公司郴州凤凰新城工程合同》的协议，属于显失公平的协议，请求法院依法予以撤销。二、一审法院没有将2013年7月12日的还款协议认定为无效协议，事实认定错误。三、一审法院举证责任分配错误。在《关于解除张**与吴*市建筑安装公司郴州凤凰新城工程合同》的协议的损失42万元没有依据，即使有损失也应当由张**举证。四、因2013年7月12日还款协议无效，一审法院计算上诉人的违约的损失无依据。请求二审法院：一、依法撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第776号民事判决书第一项、第二项。

被上诉人吴川市建筑安装工程公司未进行答辩。

被上诉人谌文民未进行答辩。

被上诉人张**答辩称：第一、本案的一审判决并没有判决上诉人承担民事责任，因此上诉人的上诉没有法律意义；第二、其余两位被上诉人并没有提出上诉，因此，其余两位被上诉人已经认可一审判决；第三、上诉人提出合同显失公平，应当撤销是不能成立。合同的解除是双方在自愿的基础上签订解除合同的协议，不存在显失公平的情况，上诉人提出解除合同异议是违背诚实信用原则的。同时，即使该合同存在显失公平的情况，上诉人也应在法律规定的期限内以诉讼的方式予以撤销；第四、上诉人所述的还款协议认定无效，没有事实与法律依据。被上诉人不存在非法拘禁的问题，其次，该协议是在派出所的协调下签订的；第五、上诉人提出一审法院举证责任分配错误也是不存在的。42万的损失是双方按约定的内容进行的，不应由张**举证的；第六、上诉人所说2013年7月12日的还款协议无效的说法是不成立的，理由与第五点一致。综上，上诉人的各项上诉理由均不能成立，其次，另外两被上诉人没有上诉，是对一审判决的认可。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

各方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院认为

本院认为，一、关于《关于解除张**与吴川**装公司郴州凤凰新城工程合同》的协议是否可撤销的问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，上诉人没有提供证据证明该协议签订时存在欺诈、胁迫、或者乘人之的情形，也不能证明在订立该协议时显示公平，故该协议不存在可撤销的情形，对该协议的效力本院予以认可。二、关于《还款协议》的效力问题。上诉人认为该协议系在对其负责人杨**非法拘禁限制其人身自由的情况下签订的，但上诉人并未提供相关证据予以证实，且上诉人也未向公安机关报案，故对上诉人的该点上诉理由本院不予采信。对该《还款协议》的效力本院予以认可。三、根据上诉人与张**签订的《关于解除张**与吴川**装公司郴州凤凰新城工程合同》的协议，双方已经对张**的损失予以了约定和认可，该损失的金额无需由张**另行举证，上诉人现主张约定与认可的损失数额与客观事实不符，则应由其承担相应的举证责任，一审法院就此分配举证责任并无不当，上诉人应承担举证不能的不利后果，故上诉人认为该损失没有依据的上诉理由不能成立。综上，本院认为，上诉人与张**签订的《关于解除张**与吴川**装公司郴州凤凰新城工程合同》、《还款协议》系双方真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原审法院对该两份协议约定的明显过高部分的违约金已进行了调整，于法有据，并无不当。上诉人吴川市建筑安装工程公司长沙分公司的上诉理由因缺乏充分的事实和法律依据，不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费14664元，由上诉人**工程公司长沙分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十五日