中国建**有限公司与湖南旭**限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）中国建**有限公司（以下简称中建五局）与被告（反诉原告）湖南旭**限公司（以下简称旭**司）建设工程分包合同纠纷一案，由长沙市雨花区人民法院因管辖移送至本院，本院2015年6月11日立案受理后，旭**司于2015年12月23日提起反诉。本案依法适用普通程序由审判员文国新担任审判长，与审判员聂智利、人民陪审员谭**组成合议庭，书记员王**担任庭审记录，后变更为由审判员王**担任审判长，与审判员聂智利、人民陪审员谭**组成合议庭，代理书记员唐*担任庭审记录，分别于2015年10月29日、2016年1月12日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中建五局的委托代理人吴**、郭**、被告（反诉原告）旭**司的法定代表人余**及其委托代理人贺**均到庭参加诉讼。2015年7月20日，旭**司申请对合同外增补工程造价及管理费上调等事项进行司法鉴定，至2015年12月5日完成。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中建五局诉称，2011年10月24日，被告与原告内设的中国**承包公司（以下简称中建**公司）签订了《常德**限公司主厂房及附属工程劳务分包合同》，约定由被告分包原告承包的常德**限公司主厂房及附属工程的劳务作业，合同约定了合同价款按建筑分部分项进行单价包干，综合单价中包括一切与承包工作内容有关材料（含垃圾，剩余及退场材料）的进出场装卸费用，各种工资、津贴、补贴、节假日加班、夜班、赶工补贴、劳保费、保险费、医疗费、自备工具费、部分材料费、机械费、差旅费、管理费、现场文明施工用工及工具、质量达到验收合格、安全无伤亡事故、工期提前或按期完成等一切费用等。并约定被告所承包工程完工后，工程经质监部门验收合格后方可办理结算，被告一个月内向原告提交最终结算书，被告需凭书面依据办理最终结算（书面依据包括：合同、图纸、设计变更、分包方索赔签证单、质量评定资料、各种奖罚资料等），任何非书面依据不可办理最终结算。合同第十三条1.7还约定：”乙方施工的人员如发生意外伤亡，由乙方自行承担赔偿责任，并及时进行理赔。施工人员如发生意外伤亡后，其本人或家属向甲方索赔，则视为乙方对甲方违约。且每发生一起向甲方索赔事件，乙方向甲方支付违约金1万元。”原告内设的中建**公司不具有法人资格，未进行工商登记，其权利义务由原告享有和承担。工程完工后，被告未向原告提交最终结算书，也拒绝与原告按照合同约定进行结算，而是单方面提出各种不正当结算要求。经原告核实，被告工程结算价款为人民币11082191元，但合同履行过程中，原告已累计支付劳务工程款11963000元，超额支付工程款人民币880809元，被告应当退还原告。此外，施工过程中，被告招用的作业工人发生三起受伤事故，由于被告未能及时妥善处理，受伤人员均向原告提出索赔要求，原告为维护社会稳定，借支给被告或代被告垫付了大部分工伤补偿费用，根据约定，被告构成违约，应按每起索赔事件10000元的标准向原告支付违约金。故原告中建五局诉至法院，请求：1、确认原、被告双方签订的《常德**限公司主厂房及附属工程劳务分包合同》合法有效；2、被告向原告退还工程款880809元；3、被告向原告支付违约金30000元；4、被告承担本案诉讼费。

为支持其诉讼主张，原告中建五局向本院递交了如下证据：

1.《常德**限公司主厂房及附属工程劳务分包合同》1份。拟证实原、被告的权利义务；

2.《关于中国建筑第五工程局及所属单位更名及启用新印章的通知》1份。拟证实中国**承包公司是原告的内设直营公司，不具有法人资格，其权利义务由原告享有和承担；

3.《中建五局总承包公司劳务及专业分包结算表》5页。拟证实被告合同价款结算为11082191元；

4．工程款支付清单及凭证，共计30页。拟证实原告累计向被告支付工程款11963000元，且存在多次原告借支给被告或代被告垫付款项用于受伤处理的事实；

5．劳动争议仲裁申请书及应诉通知书各1份。拟证实被告在作业人员受伤事故处理中的违约行为；

6．证人曾**的书面证言、出院记录、司法鉴定意见书各1份。拟证实旭洋公司雇请的劳务人员曾**发生受伤事故，原告代被告垫付赔偿款193000元的事实；

7．旭**司出具的《借条》及委托付款书各1份。拟证实原告起诉后向被告提供借款30万元，此款应在项目结算款中扣除；

8.《结算资料》1套共188页。拟证实原、被告最终结算工程款为11082191元的事实。

被告辩称

被告旭**司辩称，①对双方签订的劳务分包合同效力没有异议。②原告诉称与事实不符，被告依照合同履行了劳务工程的相关义务，因原告原因导致工期长达2年，期间多次停工，被告在合同之外增加了劳务施工的工作量，但原告对增加工作量不签证认可、不予结算，并非被告不提交最终结算书。③原告的第2、3项诉讼请求不能成立：余**借支76000元、贺**借支288000元不应计入已付工程款内，被告实际施工的劳务费超过原告已支付金额，要求退还没有依据；工程施工过程中发生意外伤害不属于合同主要条款的约定，意外伤亡事故不是劳务人员主观能控制的，事故的补救措施和救济途径不应由合同关系进行约定，故被告不应向原告支付违约金。

被告旭**司在举证期限内未就本诉部分向本院提交证据。

反诉原告旭**司诉称，虽然反诉被告对合同内的工程已经核算，金额为11082191元（含管理费、利润等702720元），但经鉴定机构鉴定，反诉原告在合同之外实际增加工程量金额为1588963元，除管理费之外反诉原告实际工程量金额为11968434元（11082191元-702720元＋1588963元），根据双方签订的劳务分包合同第三条第一项”利润管理费约占15%”的约定，反诉被告应支付的工程款金额为13763699元（11968434元＋11968434元15%）。反诉原告施工过程中领取劳务工程款11599000元，另2015年春节领取劳务工程款300000元，故实际已领取工程款共计11899000元。反诉被告还应向反诉原告支付款项为1864699元（13763699元-11899000元）。故反诉请求：反诉被告支付劳务工程款1864699元、鉴定费20000元，合计1884699元。

为支持其诉讼主张，反诉原告旭**司向本院递交了如下证据：

第1组：①《协议书》1份2页；②结算单2份2页；③手拖转运记录44页。拟证实旭洋公司与王**（含罗**）形成运输关系，并与之实际结算、支付的事实。

第2组：①杂工班结算单1页；②《协议书》1份2页；③杂工明细表31页。拟证实因中建五局未按合同附件提供相应的施工设施设备，导致二次转运中必须使用人工搬运，中建五局对此费用未予结算支付，旭**司支付相应费用的事实。

第3组：①管理人员工资及其它管理费明细22页；②《关于请求解决项目施工中有关费用的报告》1份4页；③《常德雨润项目管理人员工资及其它管理开支》等3页；④《报告》2页；⑤分包结算表7页；⑥合同签订前，中**局给予的施工条件设施设备2页。拟证实中**局与旭**司的合同约定，按其约定的劳务分包范围，旭**司组织了相应的管理人员，并实际支付报酬及产生的费用，旭**司向中**局申报解决相关费用的事实。

第4组：增补工程签证单及附件6套8页。拟证实因中建五局原因，导致旭洋公司在合同外实际按中建五局现场管理人员要求施工，且工程量未计入结算金额的事实。

第5组：开工前预计工作内容及现场布置图与实际工作内容及现场示意图。拟证实按中建五局的预计方案，其应提供相应设施设备但实际施工中未予完整提供，导致旭洋公司增加二次转运费及相关费用的事实。

第6组：《常德**限公司主厂房及附属工程劳务分包合同》及附件。拟证实中建五局未按合同第三条分包范围给予旭洋公司施工，其工程价款实际结算超出合同价款一倍，导致增加旭洋公司管理成本，中建五局未按合同约定按15%支付利润（管理费）的事实。

第7组：常德中**询有限公司出具的鉴定报告、鉴定异议的回复。拟证实旭洋公司合同外增加的工程量金额及管理费用。

第8组：对中建五局提出的《具体异议意见》驳证意见1份3页及签证单8份共9页。拟证实中建五局对鉴定报告及鉴定异议回复提出的异议与事实不符。

第9组：《湖南省建筑工程消耗量标准》总说明。拟证实运距超过50米应计算二次转运费。

第10组：常德中**询有限公司出具的咨询费发票。拟证实旭**司支出鉴定费用20000元的事实。

第11组：《常德雨**务公司结算会议》。拟证实旭洋公司对合同外增加工程向中建五局提出主张，双方经过协商，对部分增加工程补偿标准达成一致意见。

反诉被告中建五局辩称，①原、被告劳务分包合同结算价款应为11118923元。双方对已结算工程价款11082191元没有争议，对常德中**有限公司出具的鉴定报告和回复，中建五局认可宰猪车间室外散水费用8700元、轴室外黄土转运费用28032元（数量2336m3，单价12元／m3），对鉴定报告中其他增加工程量认为包含在合同范围内已支付、无签证单或因旭**司自身过错导致，均不应计取，故双方分包合同结算价款应为11118923元；②旭**司已收取工程款为12263000元。除旭**司认可收取工程款11899000元外，余**与贺**向中建五局借支364000元用于处理施工过程中发生的受伤事故，根据双方签订的合同第十三条第1.7项的约定，中建五局先行向第三方支付赔偿款后可从应付工程款中扣除，故借支的364000元应视为旭**司已收取的工程款。综上，中建五局已经向旭**司支付全部工程款，并超额支付1144077元，旭**司要求中建五局支付工程款的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。

反诉被告中建五局在举证期限内向本院提交了以下证据：

1．《中建五局总承包公司合同外用工、签证审批表》（2013年3月25日）。拟证实鉴定异议回复中”钢筋返工及杂工”的85个工日中有30个工日已经结算；

2.《中建五局总承包公司合同外用工、签证审批表》（2013年10月25日）。拟证实鉴定异议回复中”墙面砖拆除返工重贴”费用已经结算，签证单中”二次结构梁植筋”部分费用已经结算。

上述证据经庭审质证，本院认证如下：

本诉部分，对原告中建五局提交的证据1、2、5，被告旭**司没有异议，本院予以采信；证据3，被告提出异议，认为应以鉴定结论为准，本院认为，该证据原告单方出具，被告未签章认可，本院不予采信；证据4，被告对余**、贺**借条真实性无异议，但对关联性提出异议，认为不属于支付工程款，对被告已盖章收据均认可，本院对被告无异议收据予以确认，对余**、贺**借条的真实性予以确认；证据6、7，被告对真实性没有异议，本院予以采信；证据8，对真实性没有异议，对合同内工程结算金额没有异议，对其中管理费结算有异议，该证据真实性本院予以确认。

本院查明

反诉部分，对反诉原告提交的第6、9、10组证据，反诉被告没有异议，本院予以采信；第1、2组证据，反诉被告对关联性提出异议，并认为反诉原告主张的费用均已包含在合同内，且无实际支出凭证，对第3组证据中①-⑤份证据关联性有异议，对证据⑥的真实性有异议，本院认为反诉被告异议理由成立，不予采信；第4组证据，①土方二次转运签证单：反诉被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认；②屋面雨淋修复签证单：反诉被告提出异议，认为不符合约定的签证程序和时限，不属于合同外增加工程，本院认为该签证单记载事由和工程量有反诉被告经办人签字确认，对该证据的真实性予以确认；③混凝土柱头人工清洗签证单：反诉被告认为包含在合同范围内，不能证实反诉原告的证明目的，本院证据的真实性予以确认；④室外散水签证单：反诉被告无异议，本院予以采信；⑤三区垫层恢复及参观通道瓷砖凿除、二次抹灰签证单。其中，”三区垫层恢复”：反诉被告认可项目属于索赔范畴，但认为超过签证时效，无法确定工程量，视为放弃权利，对该部分签证内容的真实性本院予以确认。”参观通道瓷砖凿除”：反诉被告认可凿除面积为626㎡，本院对签证单的真实性和被告认可的内容予以确认。”参观通道二次抹灰”：反诉被告认为已经结算，并提交相应证据予以支持，对该部分签证本院不予认可；⑥外墙裂缝修补签证单，反诉被告认为裂缝系反诉原告施工质量不合格导致，不应另行计取修补劳务费，且签证程序及期限不符合约定，一次性签证800多工日亦不符合常理，即使认可也应按合同约定的临时用工单价100元／天计算，本院认为该签证单有反诉被告经办人签字确认，对该证据的真实性予以确认。第5组证据，反诉被告对真实性提出异议，本院认为该证据系孤证，无反诉被告签章认可，故不予采信。第7组证据，反诉被告对鉴定意见中”室外散水”等部分合同外增加项目及金额认可，但认为该意见依据的结算会议纪要未经法院组织质证和认定，不能作为鉴定材料，本院认为该鉴定报告依据的部分鉴定材料虽未经双方质证，但鉴定程序合法，鉴定意见中注明了双方存在异议，可以作为参考。第8组证据，”二次结构梁植筋”签证单，反诉被告认为已经结算，并提交反证证实，反诉原告对反证证据未提出异议，对该份签证单本院不予认可；”钢筋工返工及杂工”签证单三份，反诉被告虽认为签证程序不符合双方约定，但有其经办人签字认可，对签证单的真实性本院予以确认。第11组证据，反诉被告对三性均提出异议，认为会议纪要记载的内容是反诉被告为了解决全部结算问题做出的妥协与让步，但双方没有最终达成一致意见，反诉被告没有签字，对其没有拘束力，本院对该份证据不予采信。反诉被告提交的证据1、2，反诉原告未提出异议，本院予以采信。

根据上述采信的证据，结合当事人的陈述，本院确认如下案件事实：

中建**公司系中建五局内设的直营公司，不具有法人资格。2011年10月24日，中建**公司（甲方）与旭**司（乙方）签订了《常德**限公司主厂房及附属工程劳务分包合同》，由旭**司分包中建**公司承包的常德**限公司主厂房及附属工程的劳务作业，合同约定：第一部分：二、工程名称：常德**限公司主厂房及附属工程，工程规模约30000平方米。三、劳务分包范围：完成发包方发放的标段内（宰猪车间、化制急宰间、锅炉房、污水处理、收猪台及待宰圈、废弃物寄存站……）建筑工程施工图纸所载的土建等所有内容和招标文件及招标答疑、技术核定单、设计变更、工作联系单等所含的施工范围。四、工期：开工日期2011年8月10日，完工日期2012年6月15日，总日历工作天数为300天。六、劳务分包合同价款金额（暂定人民币）6000000元。第二部分：二、3.甲方工作：（5）……对乙方进行技术指导及分部分项技术、安全交底工作……三、合同价款确定与调整：1.合同价款确定：本合同按合同约定按建筑分部分项进行单价包干，具体价格附后。该综合单价中劳务人工费用约占70%，材料费约15%，利润管理费占约15%（实际比例高低、盈亏与否与甲方无关，乙方自控并对其结果负责）。1.1上述综合单价中包括一切与承包工作内容有关材料的进出场装卸费用，各种工资、津贴、补贴……机械费……管理费……等一切费用等。1.2本工程分标段劳务分包合同按实结算，实际总价以最终结算量为准。1.3合同单价至少包括但不限于以下的风险范围：（3）完成承包范围内所有分部分项工程的所需的措施费，包括……因场地狭小等情况发生的二次或多次搬运费……（7）……所有安全事故医疗费及善后处理费……操作工人的五险一金费用……（8）其他配合费用：……包括但不限于如门窗洞口水泥砂浆塞封……（10）合同承包单价包含了施工图纸中所述的所有工作内容，如有任何错项、漏项，视同乙方已包含在所报的其他分项单价内，最终结算时不予调整。2.合同价款调整及签证索赔：（1）合同价款调整：②因设计变更引起工程量变化，各实体分项工程变更超过本分项工程±3%时，其超出±3%以外其超出部分按实增减，其他实际施工的措施部分、机械设备……乙方管理费、利润等包干使用，不因设计变更而做任何调整，乙方应充分考虑风险。（2）施工变更：②……因乙方自身原因导致工程变更，乙方无权要求追加报酬。（3）签证索赔：①在施工过程中可能发生签证、索赔事件，乙方应在准备施工前2天内向甲方提出书面申请……乙方完成该项工作内容后，在3天内提交详细的完成情况及证据资料或填写甲方项目部要求的签证单据，甲方对现场完成情况进行核查确认。乙方超过期限，甲方将视为其放弃签证、索赔的权利。若乙方没有详细的证据资料或完善的签证、索赔单据，甲方可同样视为放弃该项权利。②双方约定签证与索赔价款的确定：按乙方实际发生的人工、材料及机械费用计算，不计取管理费等其他费用，其中人工综合单价100元／工日计。五、材料设备供应与管理：1.甲方提供的主材包括：钢筋、砌块、水泥、沙、模板，除以上主材外，一切与乙方承包范围相关的材料均由乙方负责采购或租赁，其费用及二次搬运费已经包括在合同价款内。乙方不得以任何理由（如塔吊安装位置不合适等）要求增加费用（如二次搬运费用等）。2.甲方提供的设备包括：塔吊、地泵等，除以上设备外，一切与乙方承包范围相关所必须配备的设备及小型机具由乙方负责采购或租赁，其费用已包括在合同价款内……十三、违约责任：1.7乙方施工的人员如发生意外伤亡，由乙方自行承担赔偿责任，并及时进行理赔。施工人员如发生意外伤亡后，其本人或家属向甲方索赔，则视为乙方对甲方违约。由此导致甲方先行向第三方支付赔偿款的，甲方有权向乙方追索，且每发生一起向甲方索赔事件，乙方向甲方支付违约金1万元。如甲方因此到法庭应诉，甲方支付的所有费用（包括但不限于甲方先行向第三方支付的赔偿款、诉讼费、律师费及其他甲方为追回损失所支付的费用等）均由乙方承担，甲方可从应付乙方的工程款中扣除。附件一：《工程劳务单价表》5.独立基础基槽土方开挖、人工清理：单价20元／m3（备注：含小挖机费用，包括±0以下降水排水及降水井、排水沟的砌筑抹灰，含所有机械开挖机人工清槽）……15.内墙面砖：单价28元／㎡，包括……水泥砂浆打底……18.文明施工等：单价8元／㎡，按建筑面积；19.小型机具、机械：3元／㎡，按建筑面积；20.管理费、利润：25元／㎡，按建筑面积。附件三：《各分部分项工作内容》5.砌体工程：（4）工作内容：f其他工作：圈、过梁、构造柱混凝土浇注，钢筋制安，支模，图纸范围内的预留洞留设、土建部分预埋件安放，配合甲方及其他工种工作。

2011年8月，旭**司开始劳务施工，因工程量增加等原因，于2013年10月完成，施工范围包括宰猪车间及配套设施，实际施工面积为19520㎡。经中建五局核实，旭**司施工劳务费结算为人民币11082191元（其中：合同及图纸施工劳务费10832348元、设计变更签证项目劳务费26759元、分供方签证项目劳务费173025元、临建工程劳务费50058元）。旭**司对中建五局核实的合同内工程价款（除”文明施工、小型机具、管理费、利润”外）没有异议，但认为合同外增加工作量中建五局未予结算，且合同内工作量较合同约定大幅增加，应当按合同约定的”管理费、利润占15%”相应增加。2011年11月至2014年1月，旭**司先后从中建五局处领取劳务工资11599000元，并出具了加盖”湖南旭**限公司”公章的收款收据。2012年8月1日，旭**司负责人余**向中建五局借支50000元，2012年12月3日，中建**公司项目经理贺**向中建**公司借支193000元，2013年11月29日，贺**、余**共同向中建**公司借支26000元，2014年1月26日，贺**、余**及王**共同向中建五局借支95000元，以上借支款项均用处理旭**司劳务施工过程中其劳务人员发生的受伤事故。中建五局认为向旭**司已付劳务工程款超过应付款项，且借支金额应当抵扣工程款，故而诉至法院，要求旭**司返还超额支付的工程款。旭**司认为以上借支与工程款结算不是同一法律关系，不应抵扣，合同外增加工程价款应一并结算，故而反诉，要求中建五局支付合同外增加的劳务工程款，并上调管理费。

另查明，旭**司对宰猪车间”内墙贴砖”施工实测总面积为8020㎡，分包结算表中实际结算面积为7250.5㎡，769.5㎡未结算，未结算的原因为按设计”参观通道”不应贴砖，而旭**司在该处进行了贴砖。

还查明，2015年2月15日，旭**司向中建五局借支300000元，用于支付劳务工资。

再查明，旭**司劳务施工过程中，其劳务人员王**、曾**、王**发生受伤事故，受伤人员均向中建五局提出了索赔要求。其中，劳务人员王**以中建五局、旭**司为被申请人向常德市西**仲裁委员会申请了劳动仲裁；劳务人员曾**与中建五局、旭**司达成赔偿协议。

本院认为

本案在审理过程中，经旭**司申请，本院委托常德中**询有限公司对旭**司分包的常德**限公司工程中涉及的合同之外的实际增补工程量、价款及管理费等事项进行司法鉴定。鉴定机构依据旭**司申请的鉴定项目及中**局对鉴定材料的异议，作出了鉴定意见报告及鉴定异议回复。

本院认为，中建**公司与旭**司签订的《常德**限公司主厂房及附属工程劳务分包合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，不损害他人利益，为有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。原、被告均认可合同效力，故对中建五局要求确认合同合法有效的诉请本院予以支持。旭**司劳务施工期间从中建五局领取劳务工资11599000元，2015年2月15日向中建五局借支300000元，故旭**司实际已领取劳务工程款应认定为11899000元。旭**司支出司法鉴定费20000元，中建五局应负担10000元。

本案争议的焦点有：1、旭**司劳务施工工程价款（不含管理费、利润）如何确定；2、旭**司劳务施工的管理费、利润等如何计算；3、贺**、余**向中建五局借支款项能否抵扣旭**司劳务工程款；4、违约金应否支持。

关于焦点1，旭**司劳务施工工程价款（不含管理费、利润）如何确定。

旭**司劳务施工工程价款分为合同内工程价款和合同外增加工程价款。（一）合同内工程价款。双方对合同内工程价款结算金额（除管理费、利润外）没有异议，依据原告提交的《中建五局总承包公司劳务及专业分包结算表》第26、36项，管理费利润等三项合计价款为705672元（702720元＋2952元），合同内工程结算金额为11082191元，故不含管理费、利润等三项的结算金额为10376519元（11082191元-705672元）。（二）合同外增加工程价款。依据鉴定异议回复中《常德**限公司主厂房及附属工程增加争议部分明细表》，本院认定如下：①中建五局对”宰猪车间室外散水”费用8700元无异议，本院予以支持。②第二部分第4、5项”宰猪车间外墙裂缝修补（大工、小*）”、第6、7项”宰猪车间3区地面垫层二次恢复（大工、小*）”、第三部分第24项”宰猪车间3区地面垫层二次恢复（拖拉机）”、第29项”屋面砼浇筑遇大雨，表面露骨料”、第32项”轴室外黄土转运”，以上项目有签证单确认签证事由及工程量，本院予以支持，合价金额293711.72元。③第三部分第30、31项”门卫室外架”、”门卫室两座跑桥”，虽无签证单，但中建五局未否认旭**司施工事实，本院予以支持，合价金额2860元。④第二部分第3项”钢筋工返工及杂工”，旭**司提交了签证单，但中建五局提出有效证据证实签证工程量中30个工日已结算，未结算部分本院予以支持，合价金额5500元。⑤第三部分第11项”女儿墙内侧做凹槽”，不属于合同单价包含的施工范围，本院予以支持，合价金额20182.5元。⑥第三部分第16项”内墙面砖拆除及抹灰”，旭**司实际主张为计取凿除部分的”贴砖”劳务费，本院认为旭**司为劳务公司，非专业建筑公司，仅对工程质量承担责任，且合同约定中建**公司对工程进行技术指导，故该处返工的损失不应由旭**司承担，中建五局应当支付实际发生的劳务费用，合价金额21546元（769.5㎡28元／㎡）。⑦第一部分”内墙抹灰”、第三部分第1-6项”红砖、水泥砂浆、模板木方、钢材、扣件及钢管、砾石”的二次转运费、第15项”厂房外排水台班”、第28项”回填土时柱头绑扎钢筋，柱头黄土用人工清理”，属于合同单价包含的施工范围，本院不予支持。⑧第二部分第1、2项”门窗收口用工（大工、小*）”，二次施工无证据支持，第三部分第13、14项”地垄墙挤垮后开挖、重做”，无证据证实系中建五局过错导致，本院不予支持。⑨第三部分第7-10、12、17-23、26、27、33项”门窗收口用工”、”外墙裂缝修补”、”内墙抹灰”、”施工前每平方扣一元按时完成后退还”、”黄土回填差价”、”钢筋工返工及杂工”、”宰猪车间外墙裂缝修补”、”宰猪车间3区地面垫层二次恢复”、”内墙面裂缝修补（大工、小*）”、”预制板单价调整”，旭**司无证据证实中建五局承诺”补差”或调整单价，故本院不予支持。故合同外增加工程劳务施工价款总额为：352500.22元（①＋②＋③＋④＋⑤＋⑥）。综上，旭**司劳务施工工程价款（不含管理费、利润）总额为：10729019.22元（10376519元＋352500.22元）。

关于焦点2，旭**司劳务施工的管理费等如何计算的问题。

双方合同虽约定，文明施工、小型机具、管理费及利润等包干使用，三项合计36元／㎡，按建筑面积计算，不因设计变更而调整，但本院认为该包干费用应以双方约定的施工面积30000㎡、施工总日历天数300天、分包合同价款6000000元为基础，而旭**司的实际施工建筑面积仅为19520㎡，且合同内实际劳务工程量较合同预计工程价款对应的工程量大幅增加，实际施工天数远超出合同约定的时间，以上变动必然造成旭**司管理费等成本增加，且非旭**司过错导致，如仍按合同约定的管理费、利润等按建筑面积以综合单价36元／㎡包干计算明显显失公平，应予调整。依据双方合同中关于利润管理费约占15%及签证索赔价款不计取管理费的约定，本院认为，旭**司的管理费、利润等应以其全部劳务施工工程价款除去签证索赔金额后，按15%计算为宜。旭**司劳务施工工程价款（不含管理费、利润）总额为10729019.22元，除去合同外增加工程劳务费（352500.22元）、设计变更签证（26759元）、分供方签证（173025元），即合同内劳务施工价款总额为10176735元，按管理费利润占施工总价款15%计算，管理费利润应为1795894元。

关于焦点3，贺**、余**向中建五局借支款项能否抵扣旭**司劳务工程款。

双方合同约定，旭**司的施工人员如发生意外伤亡，应自行承担赔偿责任，并及时理赔。如向中建五局索赔，并导致中建五局先行向第三方支付赔偿款的，中建五局有权向旭**司追索。如中建五局因此到法庭应诉，其支付的所有费用（包括但不限于先行向第三方支付的赔偿款、诉讼费等）均由旭**司承担，中建五局可从应付工程款中扣除。据此，旭**司劳务人员的受伤赔偿责任应由旭**司自身承担，现中建五局先行垫付，且双方对借支款用于处理受伤事故的事实认可，故不论借支人是谁均应予抵扣。旭**司主张施工人员受伤系中建五局提供的施工设施缺陷导致，应当按过错比例划分赔偿责任，但事故责任划分非本案处理的范围，旭**司可另行主张权利。

关于焦点4，违约金应否支持。

依据双方合同约定，因旭**司处理施工人员伤亡事故不及时导致向中建五局索赔，视为旭**司对中建五局违约，每发生一起索赔事件，旭**司向中建五局支付违约金1万元。本院认为，以上约定系双方当事人的真实意思表示，旭**司对三起事故的受伤人员向中建五局索赔事实认可，故中建五局要求旭**司支付违约金30000元的诉请有事实和合同依据，本院予以支持。

据此，中建五局应向旭**司支付全部工程劳务工资为12524913.22元（10729019.22元＋1795894元），中建五局已向旭**司支付劳务工资为11899000元，借支款364000元应抵扣劳务工程款，故中建五局还应向旭**司支付工程劳务工程款为261913.22元（12524913.22元-11899000元-364000元）。旭**司应向中建五局支付违约金30000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认中国建筑五局总承包公司与被告（反诉原告）湖南旭**限公司签订的《常德**限公司主厂房及附属工程劳务分包合同》合法有效；

二、原告（反诉被告）中国建**有限公司在本判决生效后15日内向被告（反诉原告）湖南旭**限公司支付劳务工程款261913.22元、司法鉴定费10000元，合计271913.22元；

三、被告（反诉原告）湖南旭**限公司在本判决生效后15日内向原告（反诉被告）中国建**有限公司支付违约金30000元；

四、驳回原告（反诉被告）中国建**有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）湖南旭**限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费12908元，反诉案件受理费10880元，合计23788元，由原告（反诉被告）中国建**有限公司负担14478元，被告（反诉原告）湖南旭**限公司负担9310元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。

裁判日期

二〇一六年三月三十日