湖南省**限责任公司与湖南绿**限公司、湖南绿**限公司长沙县分公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**发有限公司（以下简称绿地公司）与被上诉人**有限责任公司（以下简称沙**司）、原审被告湖南绿地**沙县分公司（以下简称绿地分公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2013）湘民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员胡**担任审判长，审判员许进、余**参加的合议庭审理了本案，书记员颜*担任法庭记录。在二审审理期间，上诉人绿地公司的委托代理人郭**、代庆红，被上诉人沙**司的委托代理人谢**，原审被告绿地分公司的负责人代庆红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：绿**司是经工商局注册、从事房地产业投资等的私营企业，2011年4月22日，该公司任命彭**为天华山项目指挥部指挥长，代庆红为项目总经理。2011年5月6日，为开发由湖南省长沙县政府旅游局、宗教局组织、绿**司投资的红色天华宗教旅游项目工程，注册登记了绿地分公司，负责人为代庆红，注册资金金额为0元。2011年5月10日，绿**司天华山开发项目指挥部（以下简称天华山指挥部）向沙**司出具了湖南绿地天华山项目（2011）2号中标通知书，内容为“经综合评定，现确定贵单位为我公司天华山旅游项目一期A区主体及其附属工程的施工单位，敬请贵单位做好施工前的准备工作”。

2011年5月12日，绿**司作为发包方与沙**司签订了一份《建筑工程承包合同》。合同对承包方式、范围、结算依据、付款方式、双方责任等事项进行了约定。合同签订后，沙**司于2011年5月21日交给绿**司履约保证金500000元（另代庆红于2011年4月14日收到陈**现金200000元，注明是作为前期运作资金，进场后，该条作废）。

2011年8月15日，天华山指挥部向沙**司发出工程开工令，确认从2011年9月1日起开始计算合同工期。沙**司接令进场施工，2011年12月23日因民工工资未付造成打架斗殴，工程被迫停工。2012年3月22日，绿**司（甲方）与沙**司（乙方）就2011年5月12日签订的《建筑工程承包合同》达成终止合同协议，协议约定为：一、资料交接（1）乙方应对已完成的工程进行资料交换……（2）已完成工程的确定……所有的签证能在竣工图体现的不再重复计算，工程量签证资料前段签证有效，后段必须经三方签字盖章生效交审计结算。二、审计原则……（4）乙方在结算中不计取水电费。三、付款方式（1）工程款：甲乙双方一致同意委托湖南致**限公司进行审计，双方对审计结果无条件认可。审计费用先由甲方垫付。甲方承担最终审计结果的50%，核减或增加的审计费用由乙方负责。审计结果出来后甲方在七天内一次性将全部工程款支付给乙方……（2）剩余材料……2、保证金，乙方应确保顺利退场，确保无外界纠纷及债务纠纷，保证工程的正常运行。退场7天内甲方退回乙方保证金20万元，保留30万元，20天内无任何纠纷，甲方一次性退还保证金（不计利息）……。四、甲方责任……甲方付清乙方全部工程款和材料款，退清乙方全部保证金之日，为合同终止之日……。六、甲方在付清全部工程款和剩余材料款后（不含约定的保证金），乙方应在7天内做好全部清场的工作……。七、未尽事宜，甲乙双方协商解决。2012年7月25日，绿**司（甲方）又与沙**司（乙方）签订了《关于处理天华山项目后期事务处理的补充协议》，协议约定，1、新化民工工资已全部结清，不存在拖欠民工工资行为。2、……绿**司暂先支付工程款50万元给沙**司。2.2新化民工的机械设备、剩余材料及沙**司工地剩余材料必须在规定的时间内清场，收到款后10天内，拆除所有脚手架、模板工程……。2.3沙**司必须由公司派出专业的资料员和结算员在7天完成签证的审计工作，施工竣工图已完成，水电未对审，14天内按竣工图和签证送结算到绿**司指挥部，后共同送审，费用按双方原退场协议执行。2.5，……绿**司天华山项目部支付18万元工程款给沙**司作为双方约定的支付工程款，共计68万元。3、沙**司……送来结算后，由绿**司天华山项目部将90万元打入双方认可的政府帐户，作为工程结算保证金，按双方审计结果多退少补，另10万元支付沙**司天华山项目部，由沙**司开具10万元的财务收据……当地红砖、砂石、水泥、石头、五金、钢材及彭**工资、伙食费，审计前暂由甲方出面担保，审计后负责通知债权人。终止合同协议签订后，2012年6月13日，沙**司开出收据，收到绿**司工程款1080000元。

本院查明

2012年9月6日，绿**司与沙**司又签订了《关于天华山项目部后期事务处理备忘录》，协议约定：1、地方工资款和材料款三天之内由杨**、陈**认可交绿**司代庆红代付，代付款在工程款中扣除。2、沙**司项目结算资料送到绿**司指挥部后，三天内送审计公司审计。2012年9月27日由绿**司彭**收到沙**司的“工程鉴证单”、“结算书”、天华寺、大雄宝殿、居仕楼、主体安装竣工图。2012年11月28日，绿**司委托长沙瀚**有限公司对沙**司承建的红色宗教旅游项目进行审核。由于双方对送审资料不能达成一致意见，导致沙**司向法院提起诉讼。2013年7月19日，沙**司所欠钢材款，经法院判决后，由其承担违约责任，但绿**司不承担担保责任。2013年7月24日，原、被告双方共同一致同意长沙瀚**有限公司（以下简称瀚**公司）对沙**司承建的红色天华宗教旅游项目景点工程进行了审核。2013年11月20日，瀚**公司出具了《关于长沙县红色天华宗教旅游项目景点工程（已完工程）结算审核报告》，审核结算为：本工程送审金额为1818967.34元，审定金额为947885.84元，审减金额为871081.50元。但对本次审核进行了审核说明：1、本工程未计取劳保基金（该费用由建设单位报建时向相关部门交纳，相关部门再返还部分费用给施工单位）；2、大雄宝殿基础、居士楼及主体完工部分按竣工图计算；3、签证单按甲方代表代庆红2012年8月21日认定签字的工程量计算；4、麻石护坡根据竣工图计算工程量，根据《终止合同协议》约定暂按260元／m3计入，对合同约定不明的相关争议问题暂未计入（如修坡、清基底、泄水孔、水泥砂浆勾缝、架子、垫层、上部找平层）；……8、相关争议问题如下：1）委托方未签字的签证资料暂未计取；2）后期停工费用暂未计取（包括停工后的留守人工工资、脚手架、施工机械停置租金、停工机械架料出场费、模板木方费用、医药费）；3）、麻石护坡按竣工图工程量已计入312.3063m3，但施工单位要求按441.1968m3进行结算；4）大雄宝殿，居士楼基础施工单位要求按隐蔽工程记录计算。2013年12月16日、2014年3月20日，原审法院召集绿**司与沙**司对审核中未处理的事项进行了协商处理：1、对沙**司未签证资料中第053号签证单，绿**司同意补偿沙**司500元；2、对沙**司支付的学习参观费用11800元，绿**司同意承担5900元；3、沙**司在红色天华项目的剩余材料、钢材，绿**司以145143元接受；4、大雄宝殿、居士楼基础隐蔽工程、麻石、挡土墙工程双方同意进行司法审核；5、其余按合同进行处理。2014年3月17日，沙**司申请司法鉴定。2014年5月11日，湖南安**所有限公司出具《关于长沙县红色天华旅游项目工程造价鉴定报告书》：1、大雄宝殿主体部分，原已审计送审金额260142.10元，鉴定金额260142.10元，核减（增）金额为0元；2、居士楼，其中，主体部分，原已审计的送审金额527408.59元，鉴定金额核减（增）金额为0元；3、居士楼其中安装部分，原已审计的送审金额22264.62元，鉴定金额22264.62元，核减（增）金额为0元；4、签证部分，原已审计的送审金额9520.05元，鉴定金额为9520.05元，核减（增）金额为0元；5、排水部分，原已审计的送审金额13824.26元，鉴定金额13824.26元，核减（增）金额为0元；6、临建部分，原已审计的送审金额33526.58元，鉴定金额为33526.58元，核减（增）金额为0元；7、挡土墙，原已审计的送审金额为81199.64元，鉴定金额为78142.22元，核减金额为3057.42元；8、挡土墙的其他，原已审计的送审金额为0元，鉴定金额为14059.48元；9、大雄宝殿基础加深部分（按2011年10月28日签证图计算），原已审计的送审金额为0元，鉴定金额为160408.17元，其中①实际施工人人工费、机械台班等费用为110012.72元；②第008号签证的水泥坪工程（实地勘查认定）及材料费等费用为50395.45元。对上述审计结果，2014年7月10日进行了质证，双方同意认可1-8项审计结果；对第9项，双方认可为基础以下（及平台以下）的加深部分，第008号签证工程为原告施工外，其余为绿**司施工，但对绿**司的施工材料，双方有异议。

原审法院认为：绿地分公司是绿**司成立的分支机构，注册资金为0元，无独立法人地位，不具备对外承担民事责任的能力，所以其行为应当为绿**司承担。沙**司与绿**司订立的长沙县红色天华宗教旅游项目的《建筑工程承包合同》系双方真实意思表示，且于**，故为有效合同，双方应当按照合同的约定各自履行合同义务。合同履行后，因特殊原因，双方于2012年3月22日协商终止合同，系双方合意的意思表示，也没有违背法律的规定，终止合同的条件成就时，合同应当解除，予以支持。为此，本案的焦点是：一、被告是否欠原告的工程款；二、保证金到期未付是否应计算利息；三、原告要求被告承担未支付工程款违约责任是否成立，如成立应如何担责。

关于第一个焦点问题，2013年7月24日及2014年3月17日，经过双方二次合意申请审核评估的协议，以及长沙瀚**限公司和湖南安**所有限公司对沙**司承建的长沙县红色天华宗教旅游项目的审计结果和双方协商确定的事实，对以下工程款予以确认：1、两次审计双方认可的工程款为958887.90元（947885.84元（第一次审计）＋14059.48元（第二次审计）-3057.42元（第二次审计）］；2、协调双方认可的：①第053号签证单被告同意补偿款500元，②工程考察费用绿**司同意承担5900元，③沙**司的工程剩余材料款绿**司同意支付145143元。对于大雄宝殿基础加深部分，依照《建筑工程承包合同》约定沙**司实行包工包料，承包范围为除土方、石方、爆破工程外的所有工程，大雄宝殿的基础加深部分应当由沙**司施工，绿**司组织人员进行了施工，借用沙**司的施工材料，给沙**司为完成整个工程所作准备花费的费用造成损失，所以对绿**司认为基础加深部分不应计入工程的理由，不予采纳，应予以调整，基础加深部分在扣除绿**司的实际施工人人工费用，机械台班等费用110012.72元的基础上，其余50395.45元应作为沙**司的损失补偿。对于绿**司提出的代扣税金和质保金，因在《建筑工程承包合同》已明确税金由绿**司承担，质保期限为一年已到期，所以对绿**司的要求，不予支持。对于绿**司提出的审计费用，依照建筑工程的结算程序，应由建设方对施工方的工程结算报告进行审计，所以对绿**司提出已支付的审计费用，应从工程款中扣除的理由，不予支持。对于沙**司要求绿**司承担停工、窝工、材料租金等损失，沙**司没有确凿证据，不予支持。对沙**司所购买的钢材，因法院判决绿**司不担责，对沙**司要求绿**司承担钢材违约责任的请求，不予支持。综上，绿**司应当给付沙**司工程款为1160826.35（958887.90＋500＋5900＋145143＋50395.45），扣除已支付的1080000元，欠工程为80826.35元。为此，对沙**司要求绿**司支付工程款理由部分予以支持。

关于第二个焦点问题，绿**司收到沙**司交来的履约保证金500000元事实存在，依照双方2012年3月22日签订的《终止合同协议》，20天内无任何纠纷，绿**司一次性返还保证金，绿**司应履行协议所确定的义务，绿**司未履行义务，应当承担违约责任，因绿**司应承担的是金钱给付义务，参照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按中**银行发布的同期同类贷款利率计算违约损失。对沙**司的项目负责人陈**交给绿地分公司负责人代**的200000元，条据上没有注明为履约保证金，又没有加盖被告的公章，且在《终止合同协议》中也未涉及此款，不予考虑，沙**司的项目负责人陈**可另行举张权利，所以，对沙**司要求绿**司支付履约保证金500000元及利息的请求，予以支持。

对于第三个焦点问题，原、被告双方因特殊原因一直没有对工程进行结算，工程价款双方没有明确数据，在《终止合同协议》中，双方又没有约定工程款支付的具体时间，所以，对沙**司要求绿**司承担未付工程款违约责任的请求，依法予以考虑，即绿**司应当从沙**司起诉之日起承担欠付工程款的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十八条、第二百六十九条、第二百八十七条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十条、第十七条、第十八条第一款第（三）项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖南省**限责任公司、湖南绿**限公司合意解除双方于2011年5月12日签订的《建筑工程承包合同》，依法准许；二、湖南绿**限公司于本判决书生效之日起十日内给付湖南省**限责任公司工程款80826.35元（已给付的1080000元除外）及支付利息（利息从2013年3月11日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计息至本判决书生效确定履行之日止）；三、湖南绿**限公司于本判决书生效之日起十日内偿还湖南省**限责任公司履约保证金500000元及支付违约金（违约金从2012年4月11日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决书生效确定履行之日止）；四、驳回湖南省**限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费31000元，保全费5000元，共计36000元，由湖南省**限责任公司承担15000元，湖南绿**限公司承担16000元。

绿地公司不服原审判决，上诉称：1、原审法院认定大雄宝殿基础加深部分是上诉人自行组织人员进行了施工，因此，该部分不应计入被上诉人的工程款中。而原审法院判决由上诉人补偿被上诉人50395.45元，于法无据，应予以撤销。2、第008号签证的水泥坪工程，属于项目工程的文明施工费范畴，上诉人已在文明施工费中计取，不应重复计取。3、护坡、挡土墙部分14059.48元，已包含在包干价内，不应再另行计取。4、按双方签订的《终止合同协议》，对审计费进行了约定，按约定被上诉人应承担审计费用50279.20元，该审计费用已由上诉人代为垫付。但一审法院对该笔审计费在判决书中未予体现，损害了上诉人的权利，依法应予以认定，并在给付被上诉人的相应款项中予以扣减。5、原审法院在第三项判决中判决“被告湖**有限公司于本判决书生效之日起十日内偿还原告湖南省**限责任公司履约保证金500000元及支付违约金”，该判决与事实不符。*提起上诉，请求二审撤销原判，依法改判。

被上诉人沙**司答辩称：1、大雄宝殿基础加深部分双方合同约定是由被上诉人施工的，上诉人借用被上诉人的材料施工后，在扣除相应的人工费、机械台班费之后剩余利润应当补偿给被上诉人。2、第008号签证单并未列入文明施工费的范畴。3、护坡、挡土墙部分14059.48元，根据长沙瀚**有限公司的长**基审字第79号建设工程造价咨询报告第十三条第4款及湖南安**所有限公司审计报告书，该14059.48元不包含在单价内，属于修破、清基底、泄水孔等费用，依法应当予以计取。4、审计费用上诉人未提供任何证据证明实际已经支付。5、500000元保证金依据终止合同协议，20日内一次性返还，上诉人未返还，按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按中**银行发布的同期同类贷款利率计算违约损失，实际该违约金即利息。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。

原审被告湖南绿地**沙县分公司无答辩意见。

上**地公司与被上诉人沙**司及原审被告绿地**县公司在二审审理期间均未向本院提供证据。

二审期间，本院就大雄宝殿基础加深部分的工程费用计算向湖南安**所有限公司审计人员彭**进行咨询，并制作《调查笔录》。沙**司认为大雄宝殿基础加深部分的工程费用除了绿地公司施工实际发生的人工费、机械台班费外，其他费用包括调差费、管理费等应该支付给沙**司。绿地公司则认为审计人员彭**描述的调差费不明确，调差具体部分也不明确，水泥坪工程的费用应当包含在文明施工费之内，彭**认为属于工程款明显不当。

二审经审理查明，大雄宝殿基础加深部分的工程根据双方签订的《建筑工程承包合同》约定，应由沙**司承建。在承建过程中，沙**司认为大雄宝殿基础开挖至设计标高时无法满足承载力，绿**司未经设计单位、勘察单位同意下将承台挖至老土后采用“抛石”方案，将会影响大雄宝殿结构。后经协商，由绿**司完成该工程。大雄宝殿基础加深部分的费用包括实际施工人人工费、机械台班、008号签证的水泥坪工程及材料费，总计160408.17元。008号签证的水泥坪工程及材料费50395.45元系沙**司完成该工程的工程款，包括工程费用、调差费及整个大雄宝殿基础加深部分的管理费。

二审对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为绿地公司就上诉请求中所涉及的工程款及50万元履约保证金的利息是否应向沙**司支付。

1、关于大雄宝殿基础加深部分中的50395.45元是否应当计入沙**司的工程款范围。根据《建筑工程承包合同》约定，大雄宝殿基础加深部分应当由被上诉人沙**司施工，经协商该工程由绿地公司施工完毕，经湖南安**所有限公司鉴定，大雄宝殿基础加深部分的费用的实际施工人人工费、机械台班等费用110012.72元属绿地公司自行承建该工程的费用，在支付给沙**司的工程款中应予以扣除。而50395.45元系沙**司为完成008号签证的水泥坪工程投入的工程费及材料费等费用，属沙**司实际产生的工程费用，应列为其工程款范围，该50395.45元既不属于对沙**司的损失补偿，亦不属于大雄宝殿基础加深部分完成后的预期利益。此外，关于第008号签证的水泥坪工程13274.08元。双方于2012年3月签订的《终止合同协议》第二条第（3）项明确约定“对乙方的临建设施项目，本着实事求是的原则，如对已完工程的临建设施按实际发生的材料费＋人工费计算，不另行计取其它费用，”根据该约定，对临建设施项目，绿地公司应按实际发生的材料费和人工费计算。湖南安**所有限公司鉴定报告书明确该008号签证的水泥坪工程为临建设施项目，并依据《终止合同协议》的约定计算出其综合单价，应认定为沙**司完成的工程量，绿地公司就该工程应向沙**司支付相应的工程款。绿地公司现提出水泥坪工程属于文明施工的范畴不应计取费用的理由与协议约定不符，其请求本院不予支持。

2、关于护坡、挡土墙部分14059.48元问题。双方签订的《终止合同协议》第二条第（2）项约定“对双方确定单价的项目如所有麻石护坡按260元每立方计算”，但该约定系对护坡主体工程的单价进行的约定，对护坡的附属零星项目如泄水孔、勾缝、修坡等工程费用的支付约定不明。长沙瀚**限公司出具的结算审核报告及湖南安**所有限公司鉴定报告书，对泄水孔、勾缝、修坡等工程费用均未包含在260元每立方的包干单价内，鉴定人员亦出庭对该问题进行了说明。根据上述事实，本院认为对泄水孔、勾缝、修坡等工程费用应当予以计取。上诉人绿**司认为该部分费用已包含在260元每立方的包干单价内的理由不能成立。

3、关于审计费承担问题。双方签订的《终止合同协议》第三条第（1）项约定“甲乙双方一致同意委托湖南致**限公司进行审计……甲方（即绿**司）承担最终审计结果的50%”，根据上述约定，绿**司应当提供湖南致**限公司正规的审计费用票据，绿**司至本院二审庭审时仍未提供相关票据，绿**司可根据协议约定提供票据后与沙**司协商处理或另行主张权利。

4、上诉人绿地公司收取被上诉人沙**司的履约保证金500000元属实。现本案双方当事人合意解除合同，并签订了《终止合同协议》，上诉人绿地公司应按协议约定的时间一次性返还该履约保证金。因上诉人绿地公司在约定的期间内未向沙**司支付该款，应当向沙**司支付相应的利息损失。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失。沙**司的诉讼请求中第3项主张的是退还履约保证金及支付“利息”，原审判决认定为退还履约保证金及支付“违约金”明显不当，本院予以纠正。绿地公司提出应在无任何债务纠纷的前提下退还履约保证金，对于沙**司退场后与其他人产生的债权债务关系，可由债权人直接向沙**司主张权利，绿地公司不能以此为由拒不退还履约保证金。

综上所述，上诉人绿地公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费2595元，由上诉人**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月五日