王*与湖南湘**限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王*因与被上诉人**有限公司（简称湘**司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2013）天民一初字第03611号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年11月15日，王*与湘**司签订《劳务合同书》一份。《劳务合同》约定，合同期限为2012年10月16日起至2013年10月15日止，试用期一个月；具体劳务内容：乙方同意甲方参照楼管员职位确定，或者由甲方另行书面确定乙方具体劳务内容和要求；劳务报酬试用期为1200元每月，转正后报酬为1500元每月。2013年4月，湘**司组织跳绳活动，2013年4月25日下午2时30分，王*在打卡的负一楼训练期间不慎摔伤。2013年4月25日当日，王*值晚班。

2013年4月25日，王*入中南**医院进行CT诊断，诊断结果为：1、右尺骨冠突骨折，2、右桡骨小头向外半脱位，3、右桡骨远端纵行骨裂，4、右下尺桡关节半脱位，必要时复查，湘**司垫付相关医疗费用1858.9元。2013年5月，王*入长**盛医院住院治疗，王*在长**盛医院发生医疗费用3696.87元，长**保中心统筹支付医疗费用2485.64元，王*自费1211.23元。2013年5月23日，王*入中南**医院诊断，X线诊断意见为：右尺骨尺侧缘撕脱骨折，骨折线已模糊。余情况基本同前。2013年6月29日，王*入长沙市岳**生服务中心住院治疗，王*在咸嘉**服务中心发生医疗费用3011.24元，长**保中心统筹支付2663.07元，王*自费348.17元。2013年8月13日、8月15日王*在中南**医院发生门诊费用共计412.88元。

一审法院认为

另王*向原审法院提交盖有“长沙市芙蓉区曹**骨伤科诊所发票专用章”票据额度共计肆佰元，拟证明其在长沙市芙蓉区曹**骨伤科诊所就医及发生医疗费用情况，湘**司对该证据的三性不予认可。2013年8月23日，王*委托湖南**鉴定中心对其伤残等级及护理情况鉴定，湖南**鉴定中心依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》B1.J）14）条规定作出鉴定意见：王*右侧尺桡骨骨折构成拾级伤残。伤后贰个月需壹人护理，湘**司认为该意见书认定依据有误，不能作为本案的依据。王*向原审法院提交证明书一份，拟证明王*受伤时的情况，湘**司认为该证明无证人签名，证人亦未出庭作证，故该证明不能作为本案的定案证据。

原审法院认为，侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。本案中湘**司是否应对王*受伤及所造成的损失承担侵权责任，原审法院分析如下：一、本案的争议焦点之一王*受伤时是否在从事湘**司所雇佣的活动。王*认为其参与跳绳训练系积极参与公司组织的活动，且活动系公司通知参加，故王*是参加湘**司组织的雇佣活动，湘**司认为王*从事晚班，受伤时为非工作时间，另跳绳训练是员工自愿参加的，王*系在自行训练中受伤，王*受伤，湘**司并无过错。原审法院认为，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，湘**司与王*签订劳务合同，湘**司与王*成立劳务关系，王*从事楼管员劳务，湘**司组织的跳绳活动不是生产经营活动或其他劳务活动，且与王*从事的楼管员劳务没有关联性，跳绳活动应属于娱乐活动，故王*诉称在从事雇佣活动中受伤的意见，原审法院不予采信。二、湘**司是否应承担对王*受伤的侵权责任。湘**司与王*成立劳务关系，劳务关系主体双方系平等的民事主体，湘**司组织跳绳活动，王*有选择参加或不参加的权利，现王*因自愿参与跳绳活动而不慎受伤。原审法院认为：1、用人单位组织员工自愿参与体育活动目的是为拓展员工的业余生活，有益于员工身心健康发展。本案中，湘**司组织其湘雅员工在非工作时间自愿参加跳绳训练，并无不妥，另湘**司选择了训练地点为打卡的负一楼，而并非是公共场所，湘**司组织活动已尽到相应的注意义务，湘**司无过错；2、湘**司只是跳绳活动的组织者，湘**司并非王*受伤的直接侵权人，且湘**司组织活动时也尽到相应注意义务，湘**司无侵权行为；3、在王*受伤事件中，湘**司只有组织和通知员工参与跳绳训练的行为，湘**司组织和通知员工训练并不会直接导致员工受伤，王*受伤是可以避免的，故湘**司的行为与王*受伤并无直接因果联系。综上湘**司对王*受伤不承担侵权责任。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：驳回王*的诉讼请求。案件受理费478元，因适用简易程序减半收取239元，由王*承担。

上诉人诉称

上诉人王*不服原审判决，上诉称：1、请求撤销原审判决；2、改判湘**司赔偿王*医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计67750.01元；3、本案诉讼费由湘**司负担。事实和理由如下：一、跳绳比赛前的训练不是娱乐活动，而是体能、技能训练。二、湘**司对员工发出的通知，对员工具有一定的强制性和约束力。三、湘**司选择活动内容和训练地点时均未尽到相应的注意义务。参照国务**公室《关于职工参加单位组织的体育活动受到伤害能否认定为工伤的请示》的复函指出：“作为单位的工作安排，职工参加体育训练活动而受到伤害的，应当依照《工伤保险条例》第14条第1项中关于‘因工作原因受到事故伤害的规定，认定为工伤’”，王*受伤完全属于因工受伤，湘**司应承担赔偿责任。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王*的上诉理由与事实不符，且没有法律依据；二、事故发生在跳绳训练阶段，并不是正式的比赛，训练时间属于非工作时间；三、湘**司发布的参加跳绳比赛《通知》没有强制性，王*在上诉状中提及《通知》属于行政公文，是具有行政效力的通知，湘**司属于企业法人，所发的《通知》与王*提及的行政公文的《通知》不是同一概念。湘**司发的通知只是将组织跳绳比赛的事宜告知员工，同时表达希望员工积极参与的意思，并没有要求员工必须参加，不具有强制性；四、王*上诉称负一楼的地面很滑，并没有提供相应的证据加以证明；五、王*主张其属于工伤与事实不符，王*在非工作时间训练跳绳受伤，不适用工伤的规定。

本院查明

本院二审审理查明：王*原工作单位为长沙市重型机械厂，并已退休。王*在湘**司工作的基本工资为943元／月，湘**司除垫付王*检查费1858.9元还支付王*两个月的基本工资1886元（943元×2）。本院二审审理查明的其他的事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点为：1、湘**司对王*的受伤损失是否承担赔偿责任；2、有关王*的损失认定。

一、湘**司对王*的受伤损失是否承担赔偿责任。本案中王*与湘**司签订了《劳务合同》，由王*向湘**司提供楼管员职位的劳务，因此王*与湘**司存在劳务合同法律关系。《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。湘**司组织跳绳比赛集体活动，王*参加跳绳训练及比赛（比赛被取消）是按单位发布的指示，积极参与单位活动的表现。王*在所在部门训练跳绳的过程中受伤，属于提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，湘**司、王*应根据双方各自的过错承担相应的责任。根据王*及证人陈*、黄*的年龄，王*等人的年龄已50岁左右，湘**司组织集体活动应考虑员工的年龄情况，组织、安排一些与他们年龄相适应的活动。同时，王*对自身负有安全注意义务，其应当清楚自己的身体状况，并对自己的身体是否适合跳绳比赛作出相应的判断并向所在单位反映自己的身体状况。湘**司在发布通知时，并未表述“如不参与，会受到惩处”，因此，湘**司发布的跳绳比赛通知并不具有强制性。综合上述因素及本案的实际情况考虑，本院酌情由湘**司对王*的损失承担60%的责任，王*自身承担40%的责任。

二、关于王*各项损失的确定。

1、医药费，王*受伤后入中南**医院进行检查，湘**司垫付医疗费1858.9元；王*入长**盛医院住院治疗，发生医疗费用3696.87元，其中长**保中心统筹支付医疗费用2485.64元，王*自费1211.23元；王*入长沙市岳**生服务中心住院治疗，发生医疗费用3011.24元，其中长**保中心统筹支付2663.07元，王*自费348.17元；王*在中南**医院发生门诊费用共计412.88元。王*主张在长沙市芙蓉区曹**骨伤科诊所花费门诊费400元，但王*未提供正规、有效的医疗费收据，亦未提供相应的病历和诊断证明加以佐证，因此，对该门诊费400元，本院依法不予认定。王*的医药费损失应为其实际支出的医药费，故王*的医药费应剔除长**保中心统筹支付的部分，王*的医药费应为3831.18元。

2、护理费，根据湖南**鉴定中心对王*伤残等级及护理情况作出的湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第997号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，王*伤后需一人护理二个月，根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，王*未提供证据证明其护理人员有收入，故王*的护理费应参照湖南省2012年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算，王*主张护理费5920元未超过参照湖南省2012年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算的护理费，故本院对王*主张的护理费5920元予以认定。

3、误工费，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，王*的伤情于2013年8月26日经鉴定机构鉴定构成十级伤残，故王*的误工时间可计算至2013年8月25日。王*于2013年4月25日受伤，其在湘**司工作的工资为1500元／月，因此，王*的误工费为6000元（1500元×4=6000元）。

4、残疾赔偿金，湖南**鉴定中心对王*伤残等级及护理情况作出的湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第997号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：王*右侧尺桡骨骨折构成拾级伤残。湖南**鉴定中心具有委托事项相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，本院对湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第997号《司法鉴定意见书》依法予以采信，因此，王*的残疾赔偿金为42637.6元（21318.8元／年×20×10%）。

5、鉴定费，王*为了确定其损失，委托进行司法鉴定，并支付鉴定费1000元，王*提供了相应的司法鉴定费票据，因此，对王*的鉴定费1000元予以认定。

6、营养费，王*主张营养费1000元，但并未提供医疗机构有关营养费的意见，故本院对王*主张营养费1000元的意见不予采纳。

7、交通费，王*主张交通费500元，王*虽未提供有关交通费的正式票据，但其受伤后，需前往医疗机构进行治疗，必然会产生一定的交通费，因此，综合本案实际情况考虑，本院酌情认定王*交通费200元。

8、精神损害抚慰金，王*的伤情已构成十级伤残，根据《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，结合本案的实际情况，本院酌情支持王*精神损害抚慰金3000元。

综上，除了精神损害抚慰金3000元外王*的各项损失共计59588.78元，应由湘**司赔偿王*35753元（59588.78元×60%），王*自行承担23835.78元，因此，湘**司共计应赔偿王*38753元，减去湘**司已垫付的3744.9元，湘**司还应赔偿王*35008.1元。

综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第03611号民事判决；

二、湖南湘**限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王*35008.1元；

三、驳回王*的其他诉讼请求。

一审案件受理费478元，因适用简易程序减半收取239元，由湖南湘**限公司负担143元，由王*负担96元；二审案件受理费478元，由湖南湘**限公司负担287元，由王*负担191元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十日