许**等人贪污、私分国有资产案二审刑事判决书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省醴陵市人民检察院指控原审被告人许*凯犯私分国有资产罪、滥用职权罪、贪污罪；原审被告人贺**、刘**犯私分国有资产罪、贪污罪；原审被告人欧某某、张某某、刘*甲犯私分国有资产罪，于2015年12月21日作出（2015）醴法刑初字第274号刑事判决。醴陵市人民检察院不服判决，提出抗诉，原审被告人许*凯、贺**、刘**、刘*甲不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月8日公开开庭进行了审理。株洲市人民检察院指派检察员杨**出庭履行职务，上诉人许*凯及其辩护人刘**、上诉人刘*甲及其辩护人谭*、原审被告人欧某某及其辩护人帅建国和上诉人贺**、刘**、原审被告人张某某等均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

（一）、被告人许**于2009年2月至2014年3月任醴陵市**办公室（以下简称“农开办”）主任。2009年，被告人许**采纳原农开办副主任黎某某（已去世）的意见，违反《国家农业综合开发资金和项目管理办法》的规定，决定从土地治理项目中套取部分国家专项资金用于单位发放福利及开发项目中其他相关费用等开支。许**决定采取虚列工程量、让施工方少施工等方式来套取国家专项资金。许**安排被告人刘**（项目股股长）对土地治理项目的工程量进行控制，让施工方少施工或者虚列工程量。安排被告人欧某某或者张某某在施工进度未达到项目工程量百分之八十时，向醴**政局申请财政足额拨付总工程量百分之八十的专项资金到项目施工方。被告人许**、贺**、刘**要求施工方将财政拨付的超过实际施工量的进度款返回至农开办综合股欧某某或张某某处。待项目施工完毕，欧某某或者张某某向醴**政局打报告申请足额拨付剩余的百分子二十专项资金，农开办再要求施工方将财政拨付的钱交到欧某某或张某某处。最后由许**带领农开办项目股负责人刘**与施工方进行施工工程量总结算，由欧某某或者张某某向施工方支付实际工程款。施工方先前交付给欧某某或张某某处剩下多余的专项资金就被套取出来并存入单位私设的小金库。2009年至2014年间，醴**开办从贺家桥、栗山坝、神福港、石亭四个土地治理项目中采取上述方式共套取国家专项资金的情况为：以虚列工程量方式套取9013858.54元；让施工方少施工方式套取1051542.04元。（其中石亭项目4409606.16元，在许**2014年3月离任前未结算）

此外，醴**开办采取上述方式从沈潭土地治理项目中套取部分国家资金310000元返回款。另从产业化、科技培训、项目设计等项目中要求项目受益方或承包方以资金返回形式向农开办上交国家拨付给项目的部分财政资金共计2583635元。

上述资金总计12959035.58元，均存入醴**开办私设的小金库。其中829000.00元被借支；私分2725000.00元（其中被告人许**在任时私分2303600元）；农开办其他支出9235035.58元。（尚有170000元差额不知去向）

（二）、被告人许**将上述资金先后交由被告人欧某某、张某某管理（欧某某于2012年9月10日将小金库资金移交给张某某管理），并以绩效奖金、加班费补助、过节费、年终奖、开门红等方式公开私分，总计私分金额为2303600元（其中欧某某管理期间私分876400元，张某某管理期间私分1427200元），具体情况如下：

被告人许*凯分得182700元、被告人贺**分得181600元、被告人刘**分得177500元、被告人欧某某分得174100元、被告人张某某分得116100元、被告人刘*甲分得179700元。农开办其他工作人员文某某分得62600元、黎某某分得45400元、李*分得170700元、钟*分得169700元、熊某某分得176700元、许某某分得162500元、陈某某分得176700元、王某某分得110500元、吴某某分得107100元。在每次私分后，许*凯都会要求财务人员将私分凭证销毁。

被告人许**于2014年3月调任醴陵**作部副主任，后任“农开办”主任陈**接手后，沿用了上述私分方式，从被告人张某某管理的小金库中私分国家资金共计361400元，其中贺**、刘**、张某某、欧某某、刘*甲各分得27800元。

（三）被告人许**、贺**、刘**三人决定，由刘**以打白条的形式从农开办小金库中领取现金110000元，以班子成员加班费、应酬费用方式未全部公开私分的情况为：被告人许**分得3万元、被告人贺**分得3万元、被告人刘**分得3万元，文某某分得2万元。后任“农开办”主任陈**也以班子成员加班费、应酬费用方式发放了6万元，其中陈**、贺**、刘**、文某某各得1.5万。被告人许**、贺**、刘**私分110000元，被告人贺**、刘**在陈**手中多私分60000元。

另查明：2011年“农开办”原管理财务的副主任黎某某去世，被告人刘**于2012年7月被任命为“农开办”副主任，被告人许**将管理财务工作交由被告人刘**接管。刘**接管后，参与私分国有资产为：许**任职期间142.72万元、后任主任陈**任职期间42.14万元，共计184.86万元。

（四）、2011年，被告人许**向当时主管财务的副主任被告人贺**提出要购买一台照相机，贺**表示同意，随后许**花24300元在长沙购买了一台NikonD700照相机及相关用品，并在农开办小金库的财务账上报销。2011年4月份，农开办以购买文具为名花2361元从醴陵市四海文具店购买了一台跑步机，后一直放在许**办公室。2014年3月，许**在调离农开办时带走了该照相机，并在新单位工作中使用。许**调离时，“农开办”职工陈某某将跑步机搬至许**家。经鉴定：跑步机价值1433元、NikonD700照相机价值6350元。

上述事实，被告人许**、贺**、刘**、刘**、欧某某、张某某均无异议，并有1、组织机构代码、职务任免通知、干部履历表、公务员登记表、人事代理申请书、户籍证明、人员变动情况表、土地治理项目套取专项资金明细、中标通知书、项目承包协议、拨款书、竣工决算表、结算清单、记账凭证、建筑业统一发票、汇款记录、税收完税证明、结算审查定案通知书、竣工图、现场照片、小金库往来账目、移交清单、欠条、农开办以各种名义发钱的清单及统计表、证明、查账说明、扣押清单、退还扣押财物清单、湖南省非税收入一般缴款书、移交冻结款物清单、涉案款物移送、处理登记表等书证；2、证人王某某、刘某某、肖某某、李**等人的证言；3、被告人许**、贺**、刘**、欧某某、张某某、刘**的供述与辩解、讯问时的同步录音录像光盘五十七张；4、搜查笔录二份；5、湘新恒鉴字（2015）第028号司法鉴定意见书；6、U盘二个及提取U盘的记录光盘二张等证据证实，足以认定。

案发后，被告人许**主动退赔涉案款247700元，被告人刘**主动退赔涉案款250300元，被告人贺**主动退赔涉案款230000元，被告人欧某某主动退赔涉案款201900元，被告人张某某主动退赔涉案款143900元，被告人刘*甲主动退赔涉案款207500元。

一审法院认为

原审法院认为：被告人许**、贺**、刘**、刘**、张某某、欧某某作为醴陵市**办公室直接负责的主管人员和其他直接责任人员违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给本单位干部、职工，数额巨大，其行为均构成私分国有资产罪。

原审法院对公诉机关指控被告人许**构成滥用职权罪是否成立。分析认为：公诉机关指控被告人许**逾越职权，造成公共财产遭受的经济损失为8203733.81元，情节特别严重。滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定，处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。被告人许**作为农开办直接负责的主管人员，为将国有资产集体私分，采用骗取、套取的方式，不属于刑法上不法行使职务上的权限的行为，该行为是为私分国有资产得以实现而实施的，是私分国有资产的一种手段。且滥用职权还必须致公共财产、国家和人民利益造成重大损失为构成要件。公诉机关指控造成公共财产的经济损失为820余万元，除有证据证明其中的200余万元被私分外，其余的损失是如何造成的，具体是什么，指控用以证明的司法鉴定意见均未作出具体结论。根据最**法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》关于“经济损失”的规定，渎职犯罪立案前没有造成的财产损失不应计入造成的经济损失中。本案中，被私分的国有资产在立案前和立案后绝大部分被追回，指控致使公共财产遭受重大损失的证据不足。故不应以滥用职权罪追究被告人许**的刑事责任。

原审法院对公诉机关指控被告人许**、贺**、刘**等贪污11万元。分析认为：该11万元，分别发至被告人许**、贺**、刘**及文某某，属于巧立名目私分国有资产的行为，只是私分的范围、公开的程度不同，仍属于私分国有资产的行为，不宜以贪污论处。

原审法院对公诉机关指控被告人许*凯犯贪污罪部分中的相机和跑步机，分析认为，因该相机被告人许*凯在任期间一直使用并保管该相机，其占有是基于保管，其调离时应当归还而未归还，属于违规。考虑其在新单位后，仍将其在工作中使用，并且新单位领导知晓该事实，故不宜以犯罪论处；被告人许*凯贪污跑步机，该跑步机系工作人员陈某某送至其家中，且价值仅1433元，达不到追诉标准，属于违纪行为，因而不构成犯罪。

原审法院据此判决：一、被告人许*凯犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元；二、被告人贺**犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；三、被告人刘**犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；四、被告人刘*甲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金五万元；五、被告人欧某某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；六、被告人张某某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；七、对扣押的未随案移交的涉案财物二百五十五万一千二百元，予以没收，上缴国库；对随案移送的照相机返还给醴陵市**办公室。

二审请求情况

宣判后，醴陵市人民检察院提出抗诉，认为：一、原审判决认定对被告人许**不应以滥用职权罪追究刑事责任，对被告人许**、贺**、刘**不宜以贪污罪论处，系定性不准确，罪名认定不正确。二、原审判决认定被告人贺**、刘**具有自首情节，系适用法律错误。三、原审判决认定对被告人许**判处有期徒刑四年、被告人贺**判处有期徒刑三年、被告人刘**判处有期徒刑三年、被告人刘*甲判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年、被告人欧某某、张某某免于刑事处罚，量刑畸轻。

出庭检察员意见：同意醴陵市人民检察院对被告人许**、贺**、刘**、刘**的抗诉意见，认为原审法院对被告人欧某某、张某某的量刑适当。

上诉人许**上诉提出“对罪名无异议，认为有一部分资金是合法应当发放的，不应计入犯罪金额，一审量刑过重，请求二审适用缓刑”。

二审答辩情况

许**辩护人辩称“上诉人许**不构成滥用职权罪和贪污罪，且一审量刑过重，建议二审法院适用缓刑”

上诉人贺**上诉提出“能如实供述自己的罪行，且积极退赃，认罪态度好，请求适用缓刑”

上诉人刘**上诉提出“在主管人员中所起作用较小，且全部退赃，一审量刑过重，请求适用缓刑”

上诉人刘*甲上诉提出“不构成犯罪”。

上诉人刘**的辩护人辩称“刘**并非主管人员和直接责任人，也没有主观上的直接故意，只是享受了全体职工一样的福利待遇，一审法院认定事实错误，适用法律错误，刘**不构成私分国有资产罪，请求撤销对上诉人刘**的有罪判决”

原审被告人张某某、欧某某及其辩护人提出“一审法院审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。”

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）许**、贺**、刘**、刘*甲及原审被告人张某某、欧某某作为醴陵市**办公室直接负责的主管人员和其他直接责任人员违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给本单位干部、职工，数额巨大，其行为均构成私分国有资产罪。上诉人（原审被告人）许**、贺**、刘**骗取单位小金库中现金用于私分，其行为构成贪污罪。三被告人在贪污犯罪中作用相当，不宜划分主从犯，对被告人许**贪污数额认定为人民币110000元，对被告人贺**、刘**贪污数额分别认定为170000元。上诉人贺**、刘**、刘*甲及原审被告人张某某、欧某某在检察机关未确定犯罪嫌疑人进行一般性询问调查时，均主动交代自己的罪行，可以视为自动投案，应认定具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。醴陵市人民检察院抗诉提出“对上诉人许**应当追究其滥用职权罪”，原审法院在本院认为中已经做了详细阐述，本院同意一审法院的观点，对检察院的抗诉意见不予支持。抗诉提出“对被告人许**、贺**、刘**应当追究贪污罪”的意见成立，本院予以支持。对检察院抗诉提出“原审判决认定被告人贺**、刘**具有自首情节，系适用法律错误”的意见。检察机关认为，被告人贺**、刘**均系检察干警带至检察机关接受调查谈话或讯问，如实交代该院反贪局掌握的线索所针对的犯罪事实，故对两人不能认定为自首。经查，贺**、刘**在检察机关对他们进行一般性询问时，两人均主动向检察机关交代了自己参与私分国有资产的犯罪事实，并非是在检察机关对其进行讯问或者采取强制措施后的交代，对其两人可以视为自动投案。对检察院的该抗诉理由本院不予支持。检察院抗诉提出“原审判决对被告人许**、贺**、刘**、刘*甲、欧某某、张某某量刑畸轻”的意见。目前我国刑法对私分国有资产的量刑分数额较大，处三年以下或数额巨大，处三年以上七年以下两个标准。对数额巨大没有具体规定。一审法院参照检察院立案标准十万元数额，考虑到本案私分数额为二百余万元，认定被告人许**、贺**、刘**私分国有资产数额巨大，在三年的起点刑以上对三被告人量刑是正确的。被告人刘*甲、欧某某、张某某在本案中系其他直接责任人员，结合各自的犯罪情节在三年以下量刑并无不当。二审开庭时，出庭检察人员认为原审判决对欧某某、张某某的量刑正确，故对醴陵市人民检察院在抗诉书中提出的该抗诉意见本院不予支持。上诉人许**上诉提出“私分国有资产中有一部分是应该分得的”理由，经查，农开办套取的国有资金都是国家专项资金，没有“应该分得”的法律依据，其上诉理由不能成立。上诉人许**、贺**、刘**上诉提出“请求二审法院从宽处理，改判缓刑”的意见，经查，三人是农开办领导成员，在套取国家资金后决定私分，系刑法规定的直接负责的主管人员，依法应当在三年以上量刑处罚，对三名主管人员，不应判处缓刑，故对三上诉人意见本院不予采纳，对其请求不予支持。上诉人刘*甲上诉提出“不构成犯罪”的理由，经查，刘*甲是对土地治理项目竣工的直接责任人，其在本案中作用系刑法规定的其他直接责任人员，对被告人刘*甲提出不够成犯罪的理由本院不予支持。因刘*甲系农开办借调人员，在套取国有资金的过程中起积极作用，但在资金回到小金库后，其并没有保管和处分权，在私分国有资产中也没有比其他工作人员多分。在犯罪中所起作用比同案人欧某某、张某某的作用相对还轻，鉴于刘*甲在本案中所起作用，悔罪表现，结合与欧某某、张某某的量刑平衡，对其可以免于刑事处罚。根据被告人许**、贺**、刘**、刘*甲、张某某、欧某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对被告人许**适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十六条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人贺**、刘**适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人许**、贺**、刘**共同适用《最**法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条第一款；对被告人刘*甲、欧某某、张某某适用《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第三十七条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省醴陵市人民法院（2015）醴法刑初字第274号刑事判决书第一、二、三、五、六、七项判决和第四项对被告人刘**的定罪判决。

二、撤销湖南省醴陵市人民法院（2015）醴法刑初字第274号刑事判决书第四项对被告人刘**的量刑判决。

三、被告人刘*甲犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。

四、被告人许*凯犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；合并原判被告人许*凯犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元。

（刑期从判决确认之日起，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月21日起至2019年10月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）

五、被告人贺**犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；合并原判被告人贺**犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决确认之日起，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月21日起至2018年10月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）

六、被告人刘**犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；合并原判被告人刘**犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决确认之日起，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月21日起至2018年10月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十七日