（2015）永中法刑一终字第297号，被告人蔡*甲犯贩卖毒品罪一案二审刑事判决书
审理经过
湖南**民法院审理东安县人民检察院指控的原审被告人蔡*甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十月十五日作出（2015）东法刑初字第209号刑事判决。宣判后，东安县人民检察院于2015年10月21日以东检公诉刑抗（2015）2号《刑事抗诉书》提起抗诉。被告人蔡*甲不服，于同日提起上诉。本院于2015年11月5日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。永州市人民检察院于2015年11月10日至11月27日调阅案卷。本院受理后，依法由审判员卢*担任审判长，与审判员黄*、周**组成合议庭，于2015年11月27日在东安县看守所公开开庭进行了审理。代理书记员刘**担任记录。永州市人民检察院指派检察员杨**出庭履行职务。上诉人蔡*甲及其辩护人唐小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2015年3月24日下午6时许，被告人蔡**在其东安县白牙市镇同心路的出租屋楼下贩卖一小包毒品疑似物和一小袋麻古疑似物给其老表刘**，并收取了刘**人民币200元。次日凌晨，东安县公安局在该出租屋内将被告人蔡**抓获，并在其租房中搜出冰毒疑似物3包和麻古疑似物2包，经称重共24.36克。对被告人蔡**房中搜出的涉毒疑似物进行毒品成分鉴定，为甲基苯丙胺和咖啡因成分。
原判认定上述事实的证据有：1、物证——东安县公安局扣押物品清单及收缴物品清单；2、书证——被告人蔡**的户籍证明；3、证人刘某甲的证言；4、被告人蔡**供述及辩解；5、鉴定意见——永公物鉴（理化）字（2015）462号物证检验报告；6、东安县公安局制作的检查笔录及现场称量记录等。
一审法院认为
该院认为，被告人蔡*甲贩卖毒品给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪，本案中被告人在第一次讯问及开庭时均供述其吸毒，故认定被告人为吸毒者；对于以贩养吸的被告人对于其住处查获的毒品，应计入贩毒总量。但考虑被告人有吸毒情节，归案后认罪态度好，有悔罪表现，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，第五十二条，第五十三条之规定判决：被告人蔡*甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。
二审请求情况
宣判后，东安县人民检察院以原判适用法律不当，量刑畸轻，确有错误为由提起抗诉，其具体理由为：从被告人蔡*甲出租房内搜出的24.36克的冰毒与麻古应当与其所贩卖的毒品共同认定为其贩卖毒品的数量，故对被告人蔡*甲应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，处七年以上有期徒刑，并处罚金。而东安县人民法院一审仅适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款属于法律适用错误。在被告人没有任何减轻处罚的情节下对其减轻判处有期徒刑五年，属于量刑畸轻，违背了罪责刑相适应的原则。故提出抗诉，请依法判处。
被告人蔡*甲不服，以原判量刑过重为由，提起上诉，请求二审从轻判处，其上诉理由为：“上诉人虽构成贩卖毒品罪，但只是由于自己吸毒，看在刘*甲是自己的老表，分了200元毒品给他，其数量和情节轻微，公安机关在家中搜出的毒品，也是供自己吸食的。上诉人归案后，认罪态度好，有悔罪表现，而东安县人民法院从重判决上诉人有期徒刑五年，请求二审予以改判。”
其辩护人唐**当庭提出如下辩护意见：一审法院认定被告人为以贩养吸者、犯贩卖毒品罪证据不足。
本院查明
二审经审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为
本院认为，上诉人蔡*甲贩卖毒品给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。原判既已认定上诉人为吸毒者，“对于以贩养吸的被告人对于其住处查获的毒品，应计入贩毒总量。”故从被告人蔡*甲出租房内搜出的24.36克的冰毒与麻古应当与其所贩卖的毒品共同认定为其贩卖毒品的数量，对被告人蔡*甲应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，处七年以上有期徒刑，并处罚金。而东安县人民法院一审仅适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款在被告人没有任何减轻处罚的情节下对其减轻判处有期徒刑五年，属于法律适用错误，量刑畸轻，二审应予以纠正。对东安县人民检察院的抗诉意见，本院予以支持。其上诉提出的“归案后，认罪态度好，有悔罪表现”等情节，一审已予以考虑，二审不再重复评价。其辩护人提出的本案证据不足的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一、二款之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持湖南省东安县人民法院（2015）东法刑初字第209号刑事判决中对上诉人蔡**的定罪部分及附加刑部分；
二、撤销湖南省东安县人民法院（2015）东法刑初字第209号刑事判决中对上诉人蔡**的主刑部分；
三、上诉人蔡*甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2022年3月24日止。）
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年十二月二十六日
