长沙万**限公司与吴**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人**备有限公司（以下简称万**司）因与被上诉人吴**劳动争议纠纷一案，不服湖南省**人民法院（以下称原审法院）（2014）岳*初字第06824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月2日公开开庭对本案进行了审理，上诉人万**司的委托代理人张**、尹**，被上诉人吴**的委托代理人喻月圆均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：吴**于2013年8月30日起入职**公司担任技术部产品经理一职。工作期间，万**司未与吴**签订书面劳动合同，也未为吴**缴纳社会保险；吴**的工作时间为每天7.5小时，每周工作6天，周六、日进行调休，万**司未支付吴**加班工资。2014年8月14日，吴**填写了《员工辞职申请表》，以其怀孕无法承受工作压力为由要求离职。当日，万**司批准吴**离职，并为其出具了《离职证明》。离职后吴**向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决万**司支付：1、未签订劳动合同的二倍工资64505元（2013年10月1日至2014年8月14日）；2、加班工资19358.49元及25%的经济补偿金4839.62元；3、离职经济补偿6500元。2014年11月6日，该仲裁委终局裁决：万**司支付吴**加班工资12471.7元（6028元／月÷21.75天／月÷8个小时×5小时×48周×150%）；非终局裁决：1、万**司支付吴**二倍工资63051元（6028元／月×10个月＋6028元／月÷21.75天／月×10天）；2、对吴**的其他仲裁请求不予支持。万**司不服，诉至原审法院。吴**收到裁决书后未在法定期间内起诉。原审法院另查，万**司发放吴**2013年10月至2014年8月的工资为60629.6元，吴**离职前平均实发工资为5965元／月。

一审法院认为

原审法院认为：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。万**司主张其与吴**已签订劳动合同，但诉讼中万**司未能提供双方签字或盖章的书面劳动合同，亦未能提交吴**已拿走劳动合同及未予退还的相应证据，故对该主张，原审法院不予采信。吴**于2013年8月30日至2014年8月14日工作期间，万**司未依法与其签订书面劳动合同，应当向吴**支付2013年10月1日至2014年8月14日的二倍工资，因万**司已支付该期间一倍工资60629.6元，还应支付二倍工资差额60629.6元。吴**在万**司处每周工作时间为45个小时，超过法定每周工作时间40小时，万**司应当向吴**支付延时加班工资12341元（5965元／月÷21.75天／月÷8个小时×5小时×48周×150%）。综上，对万**司诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、限万**司于判决生效之日起3日内支付吴**未签订劳动合同二倍工资差额60629.6元；二、限万**司于判决生效之日起3日内支付吴**加班工资12341元；三、驳回万**司的其他诉讼请求。如万**司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由万**司负担。

上诉人诉称

上**企公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定万**司支付吴**未签订书面劳动合同的二倍工资差额60629.6元，事实依据不足、认定有误。吴**已承认其与万**司签订了书面劳动合同，万**司将该劳动合同交由吴**办理增值电信业务经营许可证手续，吴**一直未将书面劳动合同交还给万**司。因此，原审法院认定双方未签订书面劳动合同是错误的。二、原审法院认定万**司支付吴**加班工资12341元是认定事实不清、适用法律错误。首先，双方虽约定每天工作7.5小时、每周工作6天，但对于吴**在每周六上班的情形，万**司一般都给予相应的调休，且吴**在正常上班期间多次请假，难以认定吴**每周都存在延时加班的情形。其次，《中华人民共和国劳动法》规定我国实行劳动者平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，因此企业在每周44小时内有安排劳动者工作的自主权利，而原审法院根据《**务院关于职工工作时间的规定》认定每周法定工作时间为40小时，剥夺了用人单位的自主权。再次，即使承认吴**存在延时加班的情况，原审法院认定万**司以相当于正常工资150%的标准再另行支付加班费属于计算错误，万**司已支付吴**周六工作的工资报酬，万**司至多需向吴**支付剩余的50%正常工作时间工资标准的加班费，如此计算应补发的加班工资应为822.76元（5965元／月÷21.75天／月÷8小时×（7.5小时／天×6天-44小时）×48周×50%】。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判万**司无须支付吴**二倍工资60629.6元、加班工资12341元。本案一、二审诉讼费用由吴**承担。

被上诉人辩称

被上诉人吴**针对万**司上诉答辩称：一、双方没有签订过书面劳动合同，万**司提出的证人证言相互矛盾，吴**也从未承认签订过书面劳动合同。二、吴**每天工作7.5小时，一周工作6天，从来没有调休时间。除非星期天也在加班，才会有调休，是不影响6天的工作时间的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

在本院二审审理过程中，万**司为支持其上诉主张，向本院提交了以下证据：

第一组证据、吴**向其上级发送的邮件封页及附件工资表、技术部岗位职责与考核标准，拟证明：吴**负责制作技术部的考核标准和工资结构表，吴**属“产品设计”类别，最多三星，其工资结构为底薪1200元／月、岗位津贴1600元／月。

第二组证据、吴**2014年7月份的考勤记录，拟证明：吴**2014年7月份调休15天，应抵扣112.5小时（15天×7.5小时），故吴**加班只应计算127.5小时（5小时×48周-112.5小时）。

被上诉人吴**针对上**企公司提交的上述证据发表质证意见称：一、上述证据不属于二审新证据。二、对第一组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。吴**只是行政技术部门的主管，不可能由其个人决定工资。万**司在一审时已经提交了工资组成的相关证据，与该份证据存在差异，故吴**不予认可。对第二组证据，调休只针对星期天上班才安排调休，不影响六天上班的时间。

对万**司提交的上述证据，本院经审查认证如下：对证据一，因吴**对其真实性、合法性及关联性均不予认可，且没有任何万**司的签字或盖章，不能作为万**司向吴**发放工资的相关凭证，故本院对此不予采信。对证据二，因吴**未对其真实性提出异议，本院对此予以采信，但经双方当庭核实，吴**在2014年7月实际休息11天，其中2014年7月6日、7月13日、7月20日、7月27日为周日正常休息，2014年7月1日、7月23日、7月24日、7月26日、7月28日为正常工作日休息，2014年7月15日、7月16日为病假休息，故本院认定吴**在2014年7月份调休7天，其加班时间应抵扣52.5小时（7天×7.5小时）。

本院查明

本院二审另查明：吴**在2014年7月份调休7天，其加班时间应扣减52.5小时（7天×7.5小时）。

本院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、万**司应否支付吴**未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分。二、万**司应否支付吴**延时加班工资及延时加班工资的计算问题。

关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，吴**于2013年8月30日至2014年8月14日在万**司工作，但万**司未提交其与吴**签订的书面劳动合同，依法应支付吴**2013年10月1日至2014年8月14日期间的二倍工资。万**司上诉提出吴**承认双方签订了书面劳动合同，且万**司将该劳动合同交由吴**办理相关业务而吴**一直未予归还的上诉理由，但未提供充分有效的证据予以证明，故本院对该项上诉理由不予采纳，原审法院认定万**司应支付吴**未签订书面劳动合同二倍工资差额部分60629.6元并无不当。

关于焦点二。如前所述，万**司未与吴**签订书面劳动合同，因此双方对工作时间没有明确约定，应当按照法律规定确定吴**的工作时间。根据《**务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。万**司上诉提出用人单位在每周44小时内安排劳动者工作属于企业自主权利的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。因吴**实际在万**司的工作时间为每天7.5小时，每周工作六天，每周实际工作时间为45个小时。因此，万**司应当向吴**支付超出法定工作时间的延时加班工资。万**司上诉还提出对吴**周六上班的情形一般给予了调休，但未能提交吴**工作期间的全部调休证据，仅提供吴**2014年7月的考勤记录并要求按该考勤记录体现的调休日期扣减吴**相应的加班时间。根据本院二审查明的事实，吴**在2014年7月实际调休7天，故本院对万**司的该项上诉理由予以采纳，吴**的加班时间应相应扣减52.5小时，万**司应支付给吴**的延时加班工资为9641.7元（5965元／月÷21.75天／月÷8个小时×（5小时×48周-52.5小时）×150%）。

综上所述，原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。万**司的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳*初字第06824号民事判决第一、三项，即：“长沙万**限公司于本判决生效之日起3日内支付吴**未签订劳动合同二倍工资差额60629.6元”、“驳回长沙万**限公司的其他诉讼请求”。

二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳*初字第06824号民事判决第二项为：长沙万**限公司于本判决生效之日起3日内支付吴**加班工资9641.7元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由长沙万**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十一日