上诉人游**与上诉人**有限公司因劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人游**与上诉人**有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服江西省高安市人民法院（2015）高*一初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日立案受理后，依法组成由审判员吴*担任审判长，与代理审判员黄**、代理审判员罗**参加的合议庭，代书记员李**担任记录审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：游**于2012年10月23日入佳**司从事仓库管理工作，2013年8月10日上班工作时被叉车工运输铁架砸伤，入高**州医院治疗，住院17天，出院诊断急性颅脑损伤，脑脊液鼻漏，全身多处软组织挫伤。2013年8月27日出院后，游**回佳**司继续上班，上班期间一直要求佳**司申请进行工伤鉴定，2014年6月25日，高安市人力资源和社会保障局认定游**构成工伤，2014年9月16日，宜春市**委员会认定游**构成九级伤残。佳**司不服申请再次鉴定，2015年3月6日经江西省**委员会再次鉴定构成九级伤残。2015年3月16日，高安市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：一、解除双方劳动关系；二、被申请人（佳**司）支付申请人（游**）一次性伤残就业补助金17月×2191元／月=37247元，住院期间护理费17天×2191元／21.75天=1712元，交通费500元，以上合计人民币40658元；三、驳回申请人其他请求事项。另查明，2015年1月19日高安市社会保险事业管理局开具证明，证明佳**司于2013年8月参加了工伤保险，参保前12个月平均工资为2191元。佳**司不服高安市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，认为该裁决书认定游**因工伤残九级与事实不符，违反了法律规定，鉴定的依据采用的是一年前入院诊断病历，游**在鉴定时伤情不构成伤残，鉴定机构的鉴定结论违反了《工伤保险条例》的规定，否具有合法性，而仲裁委员会采纳了该鉴定结论作为定案证据，违背了证据规则的规定，故此，诉至法院，要求判令解除与游**的劳动关系，佳**司只向游**支付护理费1199元，案件诉讼费由游**承担。

一审法院认为

原审法院认为：佳**司对游**伤残鉴定为九级所依据的病历是一年前的为由，不服高*劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，游**出院后一直在佳**司上班，且一直要求佳**司对其进行工伤鉴定，对于鉴定机构所采用的病历是一年前的病历不是本案的审理范围。游**因工受伤，并依法进行了工伤认定和二级机构伤残鉴定，且进行了仲裁，佳**司依法支付游**工伤待遇，对于仲裁书采用了参保工资每月为2191元不妥，因为佳**司解除游**劳动关系时12个月的平均工资为2646元，《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条第二款规定，应从解除或终止劳动关系时本人工资为基数。对于游**提出佳**司扣发了二个月的工资，罚款3000元，佳**司没有与游**签订合同要求支付双倍工资等，没有进行仲裁，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第六十四条，《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除江西**限公司与游**之间的劳动关系；二、由江西**限公司支付游**一次性伤残就业补助金17月×2646元／月=44982元，住院期间护理费17天×88.20元=1499元，停工留薪工资17天×88.20元=1499元，以上合计47980元；三、驳回江西**限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江西**限公司承担。

上诉人诉称

上诉人游**不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销高安市人民法院（2015）高*一初字第676号民事判决第二、三项，2、依法改判佳**司支付一次性伤残就业补助金54060元（17个月×3180元／月）、停工留薪期工资4532元（31天×3180元／21.75天）、住院护理费1740元（17天×3180元／21.75天）、办理工伤认定及鉴定误工费585元（4天×3180元／21.75天）、交通费500元、返还罚款3000元、支付克扣2014年5月和2014年6月两个月工资6360元及赔偿金1000元、支付克扣2013年7月和2013年12月两个月工资6360元及赔偿金1000元、违法终止劳动合同的支付两倍的经济补偿12720元（3180元2×2）、未签订书面劳动合同双倍工资26334元（从2012年12月23日至2013年11月23日），以上合计116451元，3、一、二审案件受理费由佳**司承担。事实及理由：1、一审法院判决没有查明本案事实，佳**司单方解除劳动关系时本人的月工资是3180元，本人停工留薪期是31天（住院17天＋休息14天），停工留薪日工资是146.21元（3180元／21.75天），一审漏判本人因工伤鉴定花费交通费及误工费1085元；2、一审法院判决适用法律错误，根据江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条规定，一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时本人工资为基数。我被违法终止劳动关系时的工资是3180元，而不是2646元；停工留薪时间应该是住院时间加休息时间为31天；3、一审法院判决以没有经过劳动仲裁为由，剥脱了我方经济补偿金、拖欠工资及赔偿金、未签订劳动合同双倍工资、返还罚款的合法权益。

本院查明

二审中，佳**司答辩称，游**的上诉没有任何事实及法律依据，一审法院判决对其月工资的计算没有参考工伤参保缴费的基数2191元来计算；停工留薪工资应当按照月工资的70%计算；交通费没有依据，也不属于用人单位来支付，应由社会保险部门来支付。对于克扣的工资及罚款没有事实依据，但对于2014年5月和2014年6月工资没发我们是始终认可的；我公司没有终止与其劳动合同，是游**自己提出解除合同；我方与游**没有签订劳动合同是由于游**的原因。

上诉人佳**司亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，请求：1、撤销高安市人民法院（2015）高*一初字第676号民事判决，并依法改判；2、一、二审案件受理费由游**承担。事实及理由：1、一审法院判决认定游**上班期间一直要求我公司帮其进行工伤鉴定的事实错误，我公司在游**发生受伤后积极履行了为其申请工伤及鉴定的义务；2、一审法院判决采纳游**构成九级伤残的鉴定结论属适用法律错误，根据《工伤保险条例》第二十一条、第二十八条规定，宜春市**委员会依据游**一年前的伤情作出的鉴定结论不符合客观实际，应不予采纳；3、一审法院对游**的工伤保险待遇认定过高，属适用法律错误；游**的本人工资应该是因工作遭受事故伤害或者患职业病前12月平均缴费工资，即2191元，一审适用《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》错误；原审法院对游**的护理费计算标准属适用法律错误，应适用《工伤保险条例》第三十三条第三款及《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条规定，所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付。

二审中，游**书面答辩称：1、一审法院认定我方上班期间要求佳**司申请工伤认定和劳动能力鉴定的事实正确；2、一审法院采纳我构成九级伤残的鉴定结论正确；3、一审法院认定我的工伤保险待遇偏低属于适用法律错误；4、一审法院认定我的护理费低于法定标准，请求二审法院依法改判。

二审中，上诉人游**、佳**司均未提供新的证据。

本院二审查明的事实除对原审查明的主要事实予以确认外，补充查明以下事实：（1）游**向高安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：1、要求被申请人（佳*公司）支付申请人（游**）工伤待遇108861元，2、要求被申请人（佳*公司）支付申请人（游**）的工资6360元，合计115221元。（2）佳*公司二审答辩中自认没有发放游**2014年5月和2014年6月两个月的工资。（3）2012年宜春基本养老保险缴费标准使用的在岗职工月平均工资为2685元。（4）佳*公司2014年6月29日作出对游**罚款3000元的通告，实际并未罚款。

本院认为

本院认为：一、关于游**是否构成九级伤残问题。2015年3月16日，江西省**委员会对游**的工伤鉴定为九级属于最终结论，故佳**司对于宜春市**委员会的鉴定结论不符合客观情况的上诉理由不成立。

二、关于游**的本人工资问题。游**因工致残被鉴定为九级伤残，其提出解除与佳**司的劳动关系，除工伤保险基金支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金外，佳**司支付一次性伤残就业补助金。根据《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条规定，一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时本人工资为基数。由于佳**司与游**未签订书面劳动合同及佳**司未提供游**的工资表，对游**的本人工资认定为解除劳动关系前12个月（其中2013年8月发半个月工资）的平均工资为妥，即2904.9元［（2866元＋2849元＋2910元＋2924元＋1651元＋3105元＋3170元＋3135元＋2290元＋2155元＋3171元＋318元）÷11.5］，原审法院计算游**本人工资为2646元不当，应予纠正。

三、关于游**的停工留薪期工资问题。游**上诉称其停工留薪期为31天，但其实际住院天数是17天，出院后即到佳**司上班，且佳**司发放了游**受伤当月已上班的工资，故游**主张31天的停工留薪期工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

四、关于游**因工伤鉴定花费交通费及误工费问题。由于游**因工伤鉴定从高安到宜春和南昌，虽然没有相应票据凭证，但是属于客观发生的费用，其主张500元交通费的上诉请求合理，本院予以支持。对于游**因工伤鉴定发生的误工费，其没有提供证据证明佳**司扣发了其当天的工资，故本院对其该上诉请求不予支持。

五、关于游**住院期间的护理费的标准问题。《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法﹥第二十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。佳**司的关于原审认定游**护理费错误的上诉理由成立，本院予以采纳。游**住院期间的护理费为1469元（2685元×70%÷21.75天×17天）。

六、关于游**请求支付拖欠的四个月工资及赔偿金、返还罚款3000元、违法终止劳动合同经济补偿及未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题问题。游**在劳动仲裁时只提出请求支付拖欠的两个月工资，且佳**司在二申答辩中自认没有发放游**2014年5月和2014年6月的工资，本院对游**请求支付拖欠工资的上诉请求部分予以支持；对于游**要求支付其他费用，因其未在劳动仲裁中提出请求，亦未对劳动仲裁裁决提起诉讼，故本院对其上诉请求不予支持。

综上，原审法院认定主要事实清楚，但适用部分法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江西省高安市人民法院（2015）高*一初字第676号民事判决第一项、第三项；

二、变更江西省高安市人民法院（2015）高*一初字第676号民事判决第二项为：由江西**限公司于本判决生效后十日内支付游**一次性伤残就业补助金49383.元（17个月×2904.9元／月）、住院期间护理费1469元（2685元×70%÷21.75天×17天）、停工留薪工资2270.5元（2904.9元÷21.75天×17天）、交通费500元以及2014年5月和2014年6月两个月工资计5809.8元（2904.9元×2个月），以上合计59432.6元。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人**有限公司负担。

裁判日期

二〇一五年十月十九日