万载县中**限责任公司与万载县黄*回升花炮厂、万载县黄*生辉花炮厂、巫**、汤**、巫南生追偿权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告万载县中**限责任公司（下称原告）诉被告万载县黄*回升花炮厂（下称回升花炮厂）、万载县黄*生辉花炮厂（下称生辉花炮厂）、巫**、汤**、巫南生追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人孙**、被告回升花炮厂委托代理人张*、被告生辉花炮厂委托代理人曾**、被告巫**、汤**委托代理人张*、被告巫南生及其委托代理人张*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2013年3月14日被告回升花炮厂与原告签订委托担保协议，委托原告担保向万载县农村信用合作联社借款，约定以其全部土地使用权及其地面建筑物所有权作抵押，并与东山花炮厂、生辉花炮厂三户联保。被告巫成新、汤**、巫南生与原告签订了共同还款承诺书，愿为被告回升花炮厂的借款及所有相关费用承担连带责任。2013年4月2日，被告回升花炮厂在原告担保下向万载县农村信用合作联社借款30万元，借期一年，月息6‰。2014年4月1日借款到期后，借款人未履行还款义务，原告承担连带保证责任于2014年5月6日已向贷款人代为清偿本金及利息合计309115.68元。之后，仅联保体成员东山花炮厂按约定金额履行连带责任，于2014年7月21日为被告回升花炮厂代偿7.5万元（按约定免于起诉）。时至今日，五被告仍未履行各自相关法律义务，特提起诉讼，请求判令五被告：1、偿还原告代为清偿的借款本金23万元、利息9115.68元以及根据委托担保协议应交担保费7209.04元（计算至2015年6月1日止），合计人民币246324.72元；2、支付从2015年6月1日起至全部偿还之日止的担保费；3、承担本案诉讼费、律师代理费。

被告辩称

被告回升花炮厂、巫**、汤**辩称，1、原告诉称的借款时间不实，2010年以前就借了款，不是2013年。2、2013年回升花炮厂将债权债务转移给了东山花炮厂、生辉花炮厂，征得了原告同意，还进行了公证，所以应向东山花炮厂、生辉花炮厂追偿。3、回升花炮厂实际经营者是巫南生，只是借用巫**名义办理营业执照，所以不应将巫**、汤**列为被告。4、为了查清本案事实，应当追加东山花炮厂作为被告。5、债务是2010年的，超过诉讼时效，但原告没有以超过诉讼时效抗辩而主动还款，所以诉讼请求不应支持。

被告生辉花炮厂辩称，1、超过担保期限。2、即使没有超过担保期限，存在抵押的，也只在抵押之外承担保证责任。3、回升花炮厂所提协议是委托关系，不是债权债务转让关系。

被告巫*生辩称，2013年的授权书和协议书，到公证处公证了。2014年3月20日，我递交了整改申请书，后去原告处贷款，可法院执行人员在原告处等我并将我带到法院。

本院查明

经审理查明，被告回升花炮厂、生辉花炮厂以及江西省万载县黄茅东山出口花炮厂从2010年开始委托原告担保向万载县农村信用合作联社贷款，并且组成信用联保体向原告提供反担保，每次贷款期限一年，期满时归还后再行续贷，如此续至2013年。被告回升花炮厂（甲方）于2013年3月14日在《委托担保协议》上签字、盖章，原告（乙方）则于2013年3月25日在《委托担保协议》上签字、盖章，约定：第一条甲方向万载县农村信用合作联社申请人民币（大写）叁拾万元贷款，用途为本企业生产流动资金周转，期限为12个月，申请乙方提供担保，乙方经研究同意为该笔贷款提供担保，具体担保期限、金额以甲方与银行签订的借款合同为准。第三条甲方向乙方提供以下反担保措施（相关合同、协议另行签订）。1、企业全部土地使用权及其地面建筑物所有权；2、与万载县黄**花炮厂、江西省万载县黄茅东山出口花炮厂等实行联保。第四条乙方为甲方提供担保，甲方应按实际担保金额的1.5‰月费率支付担保费、按实际担保金额的2‰支付调查评审费（不足500元按500元计），按实际担保金额的3%缴交保证金（甲方未按期归还借款本息时由乙方扣除，不足部分由借款人本人及连带保证责任人偿还），并在担保合同生效时一次性支付给乙方。第七条若甲方违反本协议规定，未按期归还贷款本息，自贷款到期日起，甲方按应还款额（含本息）2‰月费率向乙方追加支付担保费，直至本次贷款本息还清止；若造成乙方代偿损失，乙方除向甲方及有关当事人追究代偿损失外，乙方为实现债权的费用（交通费、诉讼费、差旅费、律师费等）应由甲方承担。2013年3月14日，被告回升花炮厂、生辉花炮厂以及江西省万载县黄茅东山出口花炮厂共同向原告出具《组建联保体申请报告》，申请成立信用共同体联保体，并作如下承诺：1、联保体成员互为连带责任保证人，联保体成员的借款均由其他所有成员提供连带责任保证；2、保证期间为自借款之日起至借款全部归还之日止；3、保证范围包括借款的本金、利息、罚息、逾期利息、复息、违约金、损害赔偿金和因借款人违约致使担保公司采取诉讼方式所支付的律师费、差旅费及担保公司实现债权的其他费用；4、保证正确使用和按期归还借款，因借款人违反借款合同约定，担保公司有权提前收回尚未到期的贷款，保证人应承担连带保证清偿责任；7、如因某种原因联保体某个成员需要退出联保休，该成员必须一次性全部还清自身全部联保贷款和利息，并对退出联保体前发生且未归还的其他成员的贷款继续承担连带保证责任，直至应承担连带保证责任款项全部还清。2013年3月14日，被告巫**、汤**、巫**向原告以及万载县农村信用合作联社出具《共同还款承诺书》，承诺如下：一、自愿作为借款人借款（具体借期、金额以贵单位与贷款银行签订的担保合同为准）的连带保证责任人与借款人共同承担还款责任，自愿与借款人共同参与对借款的偿还。二、借款人未按期归还借款时，自愿用私有资产（夫妻关系的以夫妻共同资产）承担连带偿还借款本息责任。三、对由于借款人未按期归还借款而造成贵单位的相关经济损失（包括因诉讼产生的诉讼费、代理费、差旅费等各项费用）承担连带责任。四、在贵单位为借款人借款所签署的担保合同、借款人与贷款银行所签署的借款合同终止前，承担不可撤销的连带保证责任。2013年3月30日，因延续的2012年贷款已经到期，但被告回升花炮厂无法按期归还贷款，在原告参与下，经协商，被告回升花炮厂（甲方）、被告生辉花炮厂（乙方）、江西省万载县黄茅东山出口花炮厂（丙方）签订一份《协议书》，约定，甲、乙、丙三方于2012年3月组建联保体，委托万载县中小**（中心）公司担保向万载县农村信用合作联社申请流动资金借款，其中甲方30万元、乙方35万元、丙方40万元，现已到期。甲乙丙三方承诺在2013年3月31日前还清全部借款本息，并继续组成联保体，委托万载县中**限责任公司担保向万载县农村信用合作联社申请流动资金借款（以下简称担保借款），现就有关事项达成如下协议：1、甲方承诺采取积极措施组织好企业生产，依法经营，按时支付职工工资、交纳税金、借款利息等。并在2013年5月20日之前归还担保借款10万元，12月底前还清全部担保借款本息。2、甲方未按上款约定履行足额归还担保借款，即自2013年5月21日起，甲方自愿将所有财产（含经营权，下同）无条件转让给乙、丙方，并授权乙、丙方法定代表人全权处置（含产权转让、变更等事项），财产处置收入用于偿还甲方担保借款（含本息，下同），处置财产不足以偿还担保借款本息时，乙、丙方有权向巫**、巫**追偿；处置财产归还甲方担保借款有余时，余额全部移交万载县中**限责任公司暂存，待乙、丙两方担保借款清偿后退回甲方。3、乙方处置甲方财产过程中，同等条件下乙、丙双方均有权购买。4、本协议签订后，甲方将企业安全生产许可证、营业执照等有效证件交乙方保管。协议期间甲方不得擅自处置财产，若需处置时必须告知乙方、丙方及万载县中**限责任公司、黄茅镇政府。5、为确保协议期间甲方按期支付担保借款利息，巫**自愿将其工资存折及卡交由乙方保管，由乙方支取用于支付担保借款利息及本金。协议期间巫**不得收回、挂失等有碍乙方按协议正常支取。2013年3月30日，被告巫**、巫**（委托人）向被告生辉花炮厂负责人卓**（受托人）和江西省万载县黄茅东山出口花炮厂负责人汤**（受托人）出具《授权委托书》，写明“我全权委托上述委托人办理万载县回升花炮厂产权转让相关事项，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我均予以认可，并承担相应的法律责任”。当时，被告回升花炮厂向被告生辉花炮厂交付了安全生产许可证、营业执照、组织机构代码证、存折等。2013年4月2日，被告回升花炮厂（借款人）与万载县农村信用合作联社（贷款人）签订（2013）万农联营流借字第487482号《流动资金借款合同》，约定：第一条金额借款币种：人民币。借款金额：（大写）叁拾万元。（小*）300000元。第二条期限借款期限：12个月，自2013年4月2日起2014年4月1日止，借款日期自实际提款（即办理借款凭证，下同）日起算，具体借款期限及日期以借款凭证为准；若为分期提款，借款期限自第一个实际提款日起算。第三条用途借款用途：购材料、流动资金。第四条借款利率与计结息1、借款利率固定利率，月利率为6‰。3、结息方式按季结息，每季度末月的20日为结息日，21日为付息日。第六条提款时间及方式1、于2013年4月2日一次性提款。第九条还款1、借款期限届满日归还本合同项下全部借款。第十条担保1、本合同项下借款为担保借款，担保方式为保证，担保合同另行签订。2013年4月2日，原告（保证人、甲方）与万载县农村信用合作联社（债权人、乙方）签订《保证合同》，约定：为确保2013年4月2日万载县黄茅回升花炮厂（以下简称债务人）与乙方签订的编号为（2013）万农联营字第487482号合同（以下称主合同）的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为主合同所规定债务人应履行的义务提供保证担保。第一条被保证担保的主债务为乙方依据主合同发放的借款，金额为人民币（大写）叁拾万元，借款用途为流动资金，借款月利率6‰，借款期限为1年，自2013年4月2日起至2014年4月1日止。如有变更，依主合同约定。第二条保证担保范围甲方保证担保的范围包括主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、赔偿金和法律服务、评估、登记、保险、保管、鉴定、公证以及乙方为实现债权的所有费用。第三条保证方式一、本合同保证方式为连带责任保证；二、债务人未按主合同约定清偿债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乙方均有权要求甲方在其保证担保范围内承担保证担保责任。第四条保证期间本合同的保证期间为：自主合同项下的债务履行期限届满日次日起两年止。第八条违约责任一、本合同生效后，甲、乙双方均应履行本合同，任何一方不履行或不全面履行的，应承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失；二、因甲方的过错造成本合同无效的，甲方应赔偿乙方的全部损失。2013年4月2日，万载县农村信用合作联社向被告回升花炮厂发放300000元贷款。当时，被告回升花炮厂还向原告缴交保证金9000元。2014年4月1日贷款到期，被告回升花炮厂没有返还本金并且拖欠部分利息。2014年5月6日，原告代被告回升花炮厂向万载县农村信用合作联社返还上述贷款本金300000元以及支付尚欠利息9115.68元。2014年5月28日，原告向被告回升花炮厂、生辉花炮厂、巫**、汤**、巫**以及江西省万载县黄茅东山出口花炮厂追偿未果。2014年7月21日，江西省万载县黄茅东山出口花炮厂向原告偿还75000元，其中70000元为本息、5000元为担保费。被告回升花炮厂至今没有转让。

原告许可经营项目包括融资性担保、履约担保、诉讼保全担保业务等等。被告回升花炮厂系个体工商户登记字号，登记经营者为被告巫成新。被告生辉花炮厂系个人独资企业，登记投资人为卓**。

原告因本案诉讼而预缴案件受理费5000元、支付律师代理费4926元。

上述事实，有双方当事人当庭陈述、原告提供的营业执照、经营许可证、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证、居民身份证、结婚证、委托担保协议、组建联保体申请报告书、共同还款承诺书、保证合同、流动资金借款合同、追偿通知书、贷款本金利息收回凭证、进账单、一般缴款书（收据）、通用机打发票、被告巫**提供的协议书、授权委托书、被告生辉花炮厂提供的协议书、营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、存折、本院调取的企业基本信息为证据证明，经庭审质证和本院审查，可以认定。

本院认为

本院认为，原告与被告回升花炮厂签订的《委托担保协议》，采用合同书形式订立，自双方签字或者盖章时成立，且不具有无效、可变更或者可撤销的情形，自成立时生效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告承担保证责任即代为返还借款本金、支付利息后，依法可向债务人被告回升花炮厂追偿。至于追偿范围，包括约定的借款本金以及利息、担保费、实现债权的相关费用等等，故对原告要求被告回升花炮厂偿还借款本金以及利息、担保费、律师代理费的诉讼请求予以支持。

被告巫**、汤**、巫**自愿与借款人被告回升花炮厂共同承担还款责任，应对原告向债务人被告回升花炮厂追偿的上述债务承担连带清偿责任，故对原告要求被告巫**、汤**、巫**共同偿还借款本金以及利息、担保费、律师代理费的诉讼请求亦予支持。对此被告回升花炮厂、巫**、汤**抗辩如下：1、“2013年回升花炮厂将债权债务转移给了东山花炮厂、生辉花炮厂，征得了原告同意，还进行了公证，所以应向东山花炮厂、生辉花炮厂追偿”。综合上述《协议书》和《授权委托书》可知，当时双方属于委托法律关系，并非合同权利和义务一并转让法律关系，故对这一抗辩不予支持。2、“回升花炮厂实际经营者是巫**，只是借用巫**名义办理营业执照，所以不应将巫**、汤**列为被告”。本案原告列巫**、汤**、巫**为共同被告是基于三人共同出具的《共同还款承诺书》，并非基于其是个体工商户登记经营者还是实际经营者，故对这一抗辩不予支持。3、“应当追加东山花炮厂作为被告”。原告与被告生辉花炮厂以及江西省万载县黄茅东山出口花炮厂之间是担保人与反担保人的关系，并非同为连带责任保证人，而被告生辉花炮厂与江西省万载县黄茅东山出口花炮厂则同为反担保连带责任保证人，根据《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第一款的规定，在追偿时，原告可以要求任何一个连带责任保证反担保人承担全部保证责任，即原告可以仅要求被告生辉花炮厂承担全部保证责任，而不必同时要求江西省万载县黄茅东山出口花炮厂也承担保证责任，故对这一抗辩不予支持。4、“债务是2010年的，超过诉讼时效，但原告没有以超过诉讼时效抗辩而主动还款，所以诉讼请求不应支持”。上已查明，涉案贷款最先发生于2010年，但是因为多次续贷，最后归还期限是2014年4月1日，原告代为清偿日期是2014年5月6日，距原告提起本案诉讼均仅一年多时间，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，并未超过诉讼时效，故对这一抗辩不予支持。被告巫**则以“2014年3月20日，我递交了整改申请书，后去原告处贷款，可法院执行人员在原告处等我并将我带到法院”进行抗辩，法院依法执行他案与被告巫**没有履行本案义务并无关联，故不予支持。

原告还要求被告生辉花炮厂承担连带保证的反担保责任，对此被告生辉花炮厂提出如下抗辩：1、“超过担保期限”。上已查明，被告生辉花炮厂在《组建联保体申请报告》中承诺“保证期间为自借款之日起至借款全部归还之日止”，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年，而本案主债务履行期间届满之日是2014年4月1日，距原告提起本案诉讼时并未超过二年，故对这一抗辩不予支持。2、“存在抵押的，也只在抵押之外承担保证责任”。虽然《委托担保协议》约定了提供抵押反担保措施，但是没有办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权没有设立，故对这一抗辩不予支持。综上所述，被告生辉花炮厂应当承担反担保责任。

依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第三十五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第一款、第三十二条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

被告万载县黄*回升花炮厂、巫**、汤**、巫**偿还原告万载县中**限责任公司代为清偿的借款本金230000元及利息9115.68元，限本判决生效后15日内付清。

被告万载县黄*回升花炮厂、巫**、汤**、巫**偿还原告万载县中**限责任公司代为清偿的309115.68元借款本息从2014年4月1日起至2014年7月20日止按月费率2‰计算的担保费2268.84元、239115.68元借款本息从2014年7月21日起至判决之日止按月费率2‰计算的担保费7508.23元，共计9777.07元，减除江西省万载县黄*东山出口花炮厂已经偿还的担保费5000元，尚差4777.07元，限本判决生效后15日内付清。此后担保费亦以239115.68元本金及利息按月费率2‰计算。

三、被告万载县黄*回升花炮厂、巫**、汤**、巫**偿还原告万载县中**限责任公司支付的律师代理费4926元，限本判决生效后15日内付清。

四、被告万载**花炮厂对上述三项承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。

案件受理5000元，由被告万载县黄*回升花炮厂、万载县黄*生辉花炮厂、巫**、汤**、巫南生负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月十日