欧**与肖**、江西烨**限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告欧**诉被告肖**、江西烨**限公司承揽合同（下称烨**司）纠纷一案，本院受理后，依法由审判员何**适用简易程序公开开庭进行了审理。原告欧**及其委托代理人肖**、被告肖**的委托代理人朱和平、被告烨**司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告欧**称，2014年6月10日，原告与被告肖**签订协议，约定被告肖**将吉**二中学食堂的木工工程发包给原告，由原告组织工人进行施工，承包价格按建筑面积每平方米47元计算。协议签订前同年6月8日，原告向被告肖**支付了工程保证金10000元。协议签订后，原告组织人员完成了该工程的基础施工。同时，原告还安排工人对被告其他工程进行施工，并约定按每天每人240元计算费用，原告为被告其他工程施工9天。2014年7月28日，因被告肖**不支付工程款，双方发生矛盾，使原告不敢再与被告合作。此后，被告把该后续工程发包给他人施工，双方实际已解除协议，但被告对原告施工的工程款一直拖欠不付。经查，该工程系烨**司承建。为此，原告为维护自身合法权益，依法向我院起诉，要求判令二被告共同支付工程款51234元，被告肖**退回保证金10000元，本案诉讼费由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求为要求二被告支付工程款49463元。

被告辩称

被告肖**辩称，原告要求被告支付工程款没有依据，理由如下：1、原、被告的协议价格为46元每平方米，不是原告诉称的47元；2、原告擅自终止合同，应承担违约责任；3.原告施工致承台和地梁爆模，给被告造成了损失；3、双方没有结算，但被告已通过预借的方式支付了超过本案实际工程量的工程款给原告，原告主张的保证金凭据实为一份欠条，被告已付清了该10000元。为此请求法庭驳回原告的诉请。

被告烨**司辩称，本案不是因工程施工安全事故原因产生的侵权之债，烨**司与原告欧**之间不存在任何法律关系，更不存在承揽合同法律关系，原告诉请烨**司共同支付工程款及退回工程保证金没有事实与法律依据。

本院查明

经审理查明：烨**司将吉**二中学食堂工程发包给被告肖**，肖**与原告欧**于2014年6月10日签订协议，约定以包工不包料的形式将木工工程发包给原告，按建筑面积计算工程款，原告认为单价为每平米47元，被告认为单价为每平米46元。施工过程中因支付工程款问题原告与被告肖**发生纠纷，原告停止施工，双方均认可已完成基础工程，但未结算。协议签订前原告给付10000元于被告肖**，施工过程中肖**先后支付38000元于原告。原告认为，根据施工图纸，基础工程施工面积为1783平米，双方约定按建筑面积每平米47元结算，基础工程单价综合一到四层施工面积可折算为每平米41元，故被告肖**应付工程款73103元。原告还称其为被告肖**其他工程施工，共计点工工资2160元，基础工程需补2000元，为被告肖**撬棍应付200元，交保证金10000元，总共87463元，扣除肖**已支付的38000元，尚欠工程款49463元。被告肖**则认为，其已支付的38000元报酬，超出了应付金额，故拒绝支付，双方为此发生争议，诉至本院。

以上事实，有《工程施工承包合同书》、木工班组劳动协议书、收条、借条等证据予以证实。

因原告与被告肖**未结算，原告申请对涉案工程款进行鉴定，在本院对外委托鉴定过程中，原告未在指定期间预交鉴定费，鉴定终止。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告肖**是否尚欠原告工程款，如果是，尚欠多少是本案需要查清的基本事实，原告对此负有举证责任。涉案工程有四层，双方约定按建筑面积结算，但原告仅完成基础工程（承台、地梁等地下部分）的木工工作，对该部分的工作应如何计算报酬，双方没有约定，且整体工程已竣工，无法通过现场勘查进行确定。为此原告在诉讼过程中申请本院委托专业机构进行鉴定，但原告又不按通知要求预交鉴定费用，导致鉴定终止，因此产生的不利后果应由原告承担。原告认为基础施工面积有1783平米，单价为41元，但无证据证实，且根据烨**司的工资发放单，至二层楼面完成之时，木工施工总面积才1628平米，原告主张没有事实依据。综上，原告无证据证明被告肖**是否拖欠工程款及具体金额，应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告欧**的诉讼请求。

案件受理费665元，由原告欧**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日