叶**走私、贩卖、运输、制造毒品、脱逃二审刑事判决书

审理经过

弋阳县人民法院审理弋阳县人民检察院指控原审被告人叶**犯贩卖毒品罪、脱逃罪一案，于2015年7月27日作出（2015）弋刑初字第102号刑事判决。原审被告人叶**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派代理检察员程*出庭履行职务，上诉人叶**及其辩护人张**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

（一）贩卖毒品罪

2014年10月16日晚上6、7时许，被告人叶**在弋阳县电影院门口，以200元的价格向吴某乙出售了6-7分（约0.6克）冰毒。2014年11月25日左右，被告人叶**在张*丙承租的房间内，以200元的价格向于某出售0.5克冰毒。2014年12月2日左右，被告人叶**驾驶摩托车至张*丙承租的出租屋楼下，通过张*丙（已判决）以200元的价格向汪某出售0.7克冰毒。

2014年12月9日18时许，弋阳县公安局民警对张*丙承租的出租屋进行了检查，在房东罗**见证下，于张*丙租住的出租房内右侧床头床垫下，发现两个铁盒装的疑似冰毒状晶体。所查处的疑似毒品经上饶**鉴定中心（饶*（刑）鉴（理）字（2015）22号、207号）鉴定，送检的一号检材中检出甲基苯丙胺成分，净重10.44克，送检的二号检材中检出甲基苯丙胺成分，净重40.465克；上饶**鉴定中心（饶*（物）鉴（法）字（2015）D046号）对上述检材进行DNA鉴定，其中送检的一号检材白色晶体包装袋口上携带有人体脱落细胞，经检验，15个STR分型支持为被告人叶**所留。

（二）脱逃罪

2014年4月14日早上，羁押于弋阳县看守所的被告人叶**（未带戒具），在陈**、漆*两名民警的陪同下出所，至弋阳**民医院看病。当日中午11时20分许，被告人叶**及陈**、漆*、李*甲、于某等人，在弋阳县城南的弘益饭店吃午饭。11时40分许，被告人叶**以打饭为由趁机逃跑。脱逃后，被告人叶**先是乘坐出租车到弋阳县连胜厂的表弟吴某甲处，向吴某甲索要了摩托车及手机后找到李*丙、徐*等人，并由徐*开车送至上饶市信州区，躲藏在叶**朋友左*的女友所租住的出租屋内（上饶市带湖路黄土垄61号）。2015年4月15日21时许，弋阳县公安局民警在被告人叶**躲藏处将其抓获。

一审法院认为

原审法院认为，被告人叶**多次贩卖毒品累计达12.24克，并在被羁押期间，利用外出就医的机会脱逃，其行为已分别构成贩卖毒品罪和脱逃罪。公诉机关指控的罪名成立，应当予以支持。被告人叶**及其辩护人张**辩称，在张*丙出租屋内查获的10.44克冰毒不是被告人叶**所有的辩解意见，与事实不符，不予支持。理由如下：被告人叶**多次贩卖毒品给他人，张*丙也曾在其出租屋内看到叶**分称毒品。案发当天，证人刘*在与被告人叶**共处时，也看到叶**将一包毒品放进了一个和烟盒差不多大的铁盒内。刘*同时陈述，2014年12月8日前的一个星期与叶**吸毒时，曾听到叶**接到两个不同人的电话，均是要求购买毒品，接完电话后就出门了。且所查获的10.44克毒品上留有人体脱落细胞，经检验，15个STR分型支持为叶**所留。被告人叶**归案后，就脱逃罪如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人叶**曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，同时构成毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十六条第一款、第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十四条之规定，认定被告人叶**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元；犯脱逃罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元。

二审请求情况

被告人叶**上诉提出：1、一审法院认定上诉人贩卖毒品12.24克与事实不符，上诉人实际贩卖毒品的数量为1.8克。公安机关在张*丙承租房内，查获的装有10.44克甲基苯丙胺的铁盒中检测到上诉人的人体脱落细胞，只能证明上诉人接触过该毒品，并不能证明上诉人持有或者贩卖该毒品。因此一审法院对上诉人贩卖毒品罪适用法律错误，应当适用《刑法》第三百四十七条第四款的规定，在三年以下有期徒刑、拘役或管制进行量刑。2、上诉人具有坦白情节，一审法院对脱逃罪量刑过重。上诉人脱逃仅30多个小时，没有造成严重后果，且被抓获归案后如实供述自己的罪行，依法应当认定为坦白情节，可以从轻处罚。请求二审法院依法改判。

二审庭审时，上诉人叶**否认公安机关在张*丙承租房内查获的装有10.44克甲基苯丙胺的铁盒子系其所有。

辩护人张**辩护称：1、一审法院认定2014年12月9日，在张*丙承租屋查获的10.44克毒品属上诉人叶**所有，系叶**用于出售的毒品事实不清、证据不足。2、上诉人具有坦白情节，一审法院对上诉人犯脱逃罪的量刑过重。请二审法院依法改判，对上诉人从轻处罚。

出庭的检察员认为：1、证据的瑕疵不能否认证据的真实性，一个铁盒（的冰毒）就足以证明叶**贩卖的事实。2、上诉人提出的脱逃的理由不能成立。

本院查明

经审理查明：

1、原审判决认定2014年4月14日11时40分许，上诉人叶**在被羁押期间，利用外出就医的机会脱逃，次日被抓获归案的事实，有上诉人叶**的供述、证人漆*等人的证言证明，并有证人于某、张**、骆*、李**、李**、吴**、丁*、李**、徐*、左*、许*、张**的证言和在押人员权利义务告知书、谈话教育记录、所外就医台账、收押登记表、弋阳县公安局弋*（刑）勘（2015）3623260000002015070024号和3623260000002015070025号现场勘验检查笔录、现场照片、方位示意图、平面比例图，以及证人左*指认现场照片等证据佐证。

2、原审判决认定2014年10月16日晚上6、7时许，上诉人叶**在弋阳县电影院门口，以200元的价格向吴**出售了约0.6克冰毒的事实，有证人饶*、吴**的证言证明，并有证人饶*、吴**对叶**的辨认笔录和被辨认人照片、身份信息等证据佐证。上诉人叶**上诉及二审庭审时，对原审判决认定的以上事实供认不讳。

3、原审判决认定2014年11月25日左右，上诉人叶**在张*丙承租的房间内，以200元的价格向于某出售0.5克冰毒的事实，有证人张*丙、于某的证言证明，并有证人张*丙对叶**的辨认笔录和被辨认人照片、身份信息等证据佐证。上诉人叶**上诉及二审庭审时，对原审判决认定的以上事实供认不讳。

4、原审判决认定2014年12月2日左右，上诉人叶**驾驶摩托车至张*丙承租的出租屋楼下，通过张*丙以200元的价格向汪*出售0.7克冰毒的事实，有证人张*丙、汪*的证言证明，并有证人汪*对叶**的辨认笔录和被辨认人照片、身份信息等证据佐证。上诉人叶**上诉及二审庭审时，对原审判决认定的以上事实供认不讳。

5、原审判决认定2014年12月9日18时许，弋阳县公安局民警对张*丙承租的出租屋进行了检查，在房东罗**的见证下，在张*丙租住的出租房内右侧床头床垫下，发现两个铁盒装的疑似冰毒状晶体。所查处的其中一盒疑似毒品经上饶市公安司法鉴定中心鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重10.44克；包装袋口上携带的人体脱落细胞，经检验为上诉人叶**所留。

上述事实有以下证据证明：

（1）证明证人刘*的证言，证明2014年12月9日，她与”叶瞎子”到张**租住的房间，吸食冰毒后看到”叶瞎子”收拾手提包，将一包冰毒拿了出来装进一个青色空的铁盒里，这包冰毒也是用透明塑料袋装起来的，差不多是”叶瞎子”刚进出租房拿给张**那一小包的十倍。（铁盒子）是一个浅色的铁盒，和烟盒差不多大。

（2）证人张**的证言，证明2014年12月9日，公安机关在她租住的房屋内查获了约60克毒品被抓，这些毒品是一外号”叶瞎子”的。她知道”叶瞎子”是贩毒的。她今天看到”叶瞎子”从他的包里拿出一个铁皮盒子，好像是装雪茄的，里面有好几袋毒品。

（3）证人于某的证言，证明叶**卖给他的冰毒是哪里来的他不清楚。叶**卖给他冰毒时是从随身携带的挎包里的一个长城牌的雪茄烟盒子里拿出来的。

（4）上饶市公安局司法鉴定中心饶*（刑）鉴（理）字（2015）207号毒品检验鉴定报告，证明送检的一号检材检出甲基苯丙胺成分，净重10.44克。

（5）弋阳县公安局弋*（圭）搜字（2014）0021号搜查证、搜查笔录、照片两张，证明2014年12月9日18时30分至19时15分，在出租房管理人罗**的见证下，弋阳县公安局民警对弋阳县南岩镇龙海酒店对面，张**租住的出租房进行检查，在出租房内的右侧床头床垫下，发现两个铁盒装的疑似冰毒状晶体，进行了拍照。

（6）上饶市公安局司法鉴定中心饶*（刑）鉴（法）字（2015）D046号物证检验报告，证明送检的标有一号白色晶体包装袋口上携带有人体脱落细胞，经检验，15个STR分型支持为叶**所留。

本院认为

本院认为，根据上诉人叶**的辩解、（叶**随身）物品的扣押清单和民警询问张**、刘*笔录中的附属说明，证明弋阳县公安局民警接到举报后，出示警官证对张**的出租屋进行了检查，并对叶**、张**、刘*进行了搜查，当时并没有搜查到两个装有疑似毒品的铁盒子。根据搜查证、搜查笔录，证明2014年12月9日18时30分至19时15分，民警第二次对张**租住的出租房进行了搜查，在右侧床头床垫下发现了两个铁盒装的疑似冰毒状晶体。

本案现场是证人张**的出租屋，张**本人也是吸毒人员，且多次容留过他人吸毒，也帮助上诉人叶**贩卖过毒品。因此，在张**的出租屋搜查到的毒品可能为张**所有的合理怀疑不能排除。张**与本案有直接的利害关系，其证言的可信度不高。证人刘*本人也是吸毒人员，当时也在张**的出租屋吸食毒品，现场搜查到的毒品可能为刘*所有的合理怀疑也不能排除。刘*与本案有直接的利害关系，其证言的可信度也不高。

虽然证人张**、刘*、于*均证明叶**的毒品装在一个（装雪茄烟）铁盒子里，但是公安机关对查获的装有毒品的铁盒子并没有予以扣押，也没有分别组织证人张**、刘*、于*，对查获的装有毒品的铁盒子与上诉人叶**曾经用于装毒品的铁盒子是否同一进行辨认；因此不能证明查获的装有毒品的铁盒子，就是各个证人看到的属于上诉人叶**装毒品使用的同一个铁盒子。

上诉人叶**在公安机关的供述和辩解，证明民警敲门时叶**正在张*丙出租屋的床上睡觉。因此，上诉人叶**的人体细胞可能脱落在床上。民警将搜查到的装有毒品的铁盒子打开放在床上拍照时，上诉人脱落在床上的细胞可能会扬起，落到铁盒子里和包装袋上。虽然经鉴定一号白色晶体包装袋口上有上诉人叶**的脱落细胞，但是不能证明该包装袋及里面的毒品必然属于叶**所有。

公安机关在张*丙出租屋床垫下同时搜到的两个铁盒子的毒品，其中一个（10.44克）因为在包装袋上检出叶**的DNA，因此认定为叶**所有；另一个（40.465克）因为没有检出有效基因型，因此没有认定为叶**所有，也没有认定为其他人所有。原审判决对相同的事实和证据采用了不同的认定标准。

综上所述，以上证据不能形成完整的证据链，证明在张*丙出租屋查获的10.44克冰毒系上诉人叶**所有的唯一性；根据疑罪从无的刑法原则，应当予以否定。

另查明，2012年11月1日，上诉人叶**因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，数罪并罚，被弋阳县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元。上诉人叶**于2013年5月20日刑满释放。

上述事实有弋阳县人民法院（2012）弋刑初字第92号刑事判决书证明。

上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。

本院认为，上诉人叶**三次向他人贩卖毒品（甲基苯丙胺）累计1.8**，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人叶**在被羁押期间，利用外出就医的机会脱逃，其行为还构成脱逃罪，应当数罪并罚。上诉人叶**因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，同时构成毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人叶**归案后如实供述犯罪事实，具有坦白的情节，依法可以从轻处罚。原审判决认定上诉人叶**多次贩卖毒品累计1.8**和脱逃的事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。

上诉人叶**提出”一审法院认定其贩卖毒品12.24克与事实不符。”的上诉意见，以及辩护人关于”一审法院认定2014年12月9日，在张*丙承租屋查获的10.44克毒品属上诉人叶**所有，系叶**用于出售的毒品事实不清、证据不足。”的辩护意见，经查，与事实、证据相符，本院予以采纳，应当予以改判。上诉人叶**及其辩护人的其他上诉和辩护意见，本院不予采纳。

出庭的检察员关于”证据的瑕疵不能否认证据的真实性，以及上诉人提出的脱逃的理由不能成立。”的出庭意见，本院予以采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十六条、第三百一十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条及《最**法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销弋阳县人民法院（2015）弋刑初字第102号刑事判决。

二、上诉人叶**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四千元；犯脱逃罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月10日起至2021年12月9日止）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十九日