钟**与张**提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人钟**与张**因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服定南县人民法院（2015）定民一初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2014年被告张**在广东省东源县黄村镇邬洞村承揽了该村村民张**的房屋建设工程，该房屋设计为建二层半。被告承揽该工程后请原告等人为其承揽的工程安装模板和砌墙等。原告的工资由被告按原告的工作量来计发。2014年5月14日工地因没有建筑材料而放假，在放假期间，原告自行用电锯制作“扎钩”，在制作“扎钩”时由于锯片爆裂致原告左手受伤。原告被当即送往广东省龙川县中医院治疗，经诊断：1.左第1掌骨开放粉碎性骨折；2.左第1指长伸肌腱断裂；3.左第1指短伸肌腱断裂；4.左第1骨间肌、拇内收肌断裂。2014年5月30日出院，住院16天，用去医疗费8821.76元。2014年11月13日原告到江西**中医院住院拆除内固定，2014年11月16日出院，住院3天。2014年9月10日原、被告以原告为乙方，被告为甲方签订了1份《协议书》，该协议载明“乙方于2014年5月14日在甲方工地发生伤害事故并在龙川中医院就医，就医期间的医疗费用甲方已付出。由于就医发生一些后期医疗费用问题，经双方协商后期一年至二年不等之间所有的医疗费由甲方承担，本协议一式二份，双方签字后生效，甲方签字张**，乙方签字钟**，2014年9月10日”。原、被告因赔偿问题发生纠纷，原告遂诉至法院。另查，“扎钩”是楼面布钢筋时用细铁线固定钢筋用的一种工具，“扎钩”一般由销售钢筋的一方提供。在诉讼中，原、被告确认，原告已给付被告医疗费10000元。原告在定南县城生活，系失地农民。原告母亲陈**于1934年3月3日出生，非农业户口，其生有钟**、钟**、钟**、钟**四个子女。诉讼中原告申请对其伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托定南正**定中心进行了鉴定，经该中心鉴定，作出了定南正**定中心（2015）定法鉴字第008号司法鉴定意见书1份，鉴定结论为钟**的伤残可评为七级伤残。原告为此支付鉴定费800元。经核定原告的损失为医疗费8821.76元、护理费2280元（19天×120元）、误工费27000元（250天×108元）、住院伙食补助费380元（19天×20元）、营养费380元（19天×20元）、残疾赔偿金174984元（21873元×20年×40%）、精神抚慰金20000元、被扶养人生活费6925.5元（13851元×5年×40%÷4）、鉴定费800元。

一审法院认为

一审法院认为，张**将位于农村三层以下房屋的建设工程承包给被告施工，张**与被告之间形成的是承揽的法律关系。被告承揽工程后请原告等人安装模板和砌墙等，原告与被告之间形成的是劳务关系。原告在建筑工地放假期间，且未受接受劳务一方指示的情况下，擅自用电锯制作扎钩，而扎钩并非必须由原告制作。同时原告亦应明知电锯非制作扎钩的工具，存在严重的安全隐患和危险，原告却疏忽大意，最终导致损害结果的发生，原告应承担本案的主要责任。被告未对自己的工人进行严格管理和教育，同时考虑到原告所制作的扎钩系劳务所需，被告应承担本案的次要责任。结合双方当事人的实际情况和本案的实际，将本案的责任划分为由原告承担70%、由被告承担30%。被告对定南正**定中心作出的（2015）定法鉴字第008号司法鉴定意见提出异议，并请求重新鉴定。一审法院认为，作出鉴定结论的鉴定机构和鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，对该鉴定结论应予以认定。被告的异议不能成立，其请求重新鉴定的请求，不予支持。原告长期在县城居住生活，其各项损失应按照城镇的标准来计算。原告的各项损失应以核定的数额为准。被告已赔偿10000元，应从其赔偿总额中扣减。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决如下：一、原告钟**的损失医疗费8821.76元、护理费2280元、误工费27000元、住院伙食补助费380元、营养费380元、残疾赔偿金174984元、精神抚慰金20000元、被扶养人生活费6925.5元、鉴定费800元、合计241571.26元，由原告钟**自行负担70%，即169099.88元；由被告张**负责赔偿30%，即72471.38元，减去已经赔偿10000元，仍应赔偿62471.38元；该款应于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回原告钟**其他诉讼请求。案件受理费1710元，减半收取855元，由原告钟**负担598.5元，由被告张**负担256.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉人钟**不服该判决提起上诉，请求撤销原判并改判由张**承担全部赔偿责任。其主要理由如下：一、双方系劳务关系，钟**系张**的雇员。2014年5月14日，工地因没有建筑材料而放假，钟**利用张**的电锯制作扎钩，制作时不幸发生事故。钟**作为雇员，捆扎钢筋是其所从事的雇佣活动的内容之一。而捆扎钢筋，扎钩是所需的工具。不论扎钩由谁提供，亦不论事发当时钟**是在磨制扎钩或是维修扎钩，钟**的所为都是为了工程的顺利进行，与其所从事的扎钢筋这一雇佣活动有内在的联系。根据司法解释规定，应当认定钟**是在从事雇佣活动中受到人身损害，应当由张**承担赔偿责任。二、钟**对干本案事故的发生，并无重大过错。因钟**与张**是雇佣关系，钟**只需提供劳务，所需工具都是由张**提供。被上诉人提供了电锯以供建筑时切割之用，该电锯装上锯片则可切割木材，装上砂轮则可切割钢筋，并非单纯的木头切割机。依常理，该砂轮只能是张**提供的。故而钟**用雇主提供的工具，为雇主提供劳务并无不当，不存在所谓有重大过错，不应当承担一审判决所谓的主要责任。相反，张**提供无防护装置的工具，未提供足够的扎钩，未维护好扎钩，使得本应由其提供的工具或本应由其完成的维护却由钟**来为其完成。因此张**对本案事故的发生负有不可推卸的责任，应当负事故的全部责任。

上诉人张**亦不服该判决提起上诉，请求撤销原判决。其理由如下：一、一审查明了本案基本事实，但认定事实错误，导致错误判决。钟**自称在上班期间在磨扎钩过程中左手受伤，但没有就其是在上班时磨扎钩受伤的主张向法庭举证，一审在没有事实和证据的情况下，违背客观事实和法律，主观臆断推定被上诉人放假期间自行用锯木头的电锯制作扎钩，在制作扎钩时由于锯片爆裂致左手受伤。众所周知，磨扎钩和制作扎钩是两种不同工序的工作，磨就是把原扎钩进行打磨，而制作扎钩是选定材料用特定的机械设备进行加工制作。上诉人在一审时申请的证人李**当庭非常清楚陈述他与钟**上班不需制作和磨扎钩，表明上诉人没有锯或磨钢筋的砂轮机和制作扎钩的机械设备。所以，一审推定被上诉人放假期间自行用锯木头的电锯制作扎钩，在制作扎钩时由于锯片爆裂致左手受伤属认定事实错误。在放假休息时间，被上诉人作为一名成年人，明显不在上诉人的管控范围。被上诉人未能举证证明其是在磨扎钩受到伤害的事实，被上诉人放假期间因何受伤未能查清。一审证据不足，认定事实错误，适用法律错误，判决错误。二、上诉人在一审中申请重新鉴定，一审判决未作释明的情况下，以鉴定意见为依据进行判决，属程序违法。一审期间，定南正**定中心未对被上诉人钟**的伤情和左手功能未进行相应的检查，未作肌腱新裂神经肌电图等相应完善检查，是否完全恢复未作定论便作出司法鉴定意见。上诉人张**认为被上诉人的伤情不构成七级伤残，对鉴定内容真实性有异议，要求重新鉴定。一审不予重新鉴定，剥夺了上诉人的权利。

被上诉人辩称

针对上诉人钟**的上诉，上诉人张**答辩称：依据谁主张谁举证的规则，被答辩人在一审未能就其磨扎钩受伤的事实向法庭举证。而且，被答辩人在其上诉状中明确陈述，答辩人只有锯木头用的电锯。正常人都应当知道，锯木头电锯与切割钢筋等用的砂轮机是2种不同的机械。答辩人并无砂轮片，该砂轮片应推定是被答辩人自己提供的。请求驳回钟**的上诉请求。

针对上诉人张**的上诉，上诉人钟**答辩称：关于是否需要重新鉴定的问题。选择鉴定机构时，张**明确表态“由法院指定”。一审法院因而指定定南正泰司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心及鉴定人员具备法定的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，经庭审质证，可以作为证据使用。而上诉人提出的异议仅是其主观判断，并未提供证据支持，一审不支持其重新鉴定的申请，符合法律规定。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院查明

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，根据查明的事实，上诉人张**承揽张**的房屋建设工程后，又请上诉人钟**等人安装模板和砌墙等，主要的劳动工具是由张**提供，双方按面积计酬，应当认定钟**系为张**提供劳务。事发当天，工地因缺少建筑材料而放假，钟**为劳务需要自行用电锯制作“扎钩”，在此过程中由于锯片爆裂致其左手受伤。其制作的“扎钩”系为劳务所需，故应当认定钟**是因劳务受伤。上述事实，有一审在卷证据足以证实。上诉人张**认为原判决认定事实错误的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，“扎钩”虽是劳务所需，但并非必须自行制作，张**未提供专门制作工具，亦未指示钟**自行制作。钟**应当知道电锯这一工具的危险性，亦应当明知电锯不宜用于制作扎钩，其擅自进行该操作，对自己的人身安全未尽注意义务，导致损害后果的发生，存在重大过错，应当自行承担主要责任。张**作为接受劳务的一方，疏于安全教育和管理，存在一定过失，应对钟**的损害承担相应的赔偿责任。原判决确定的责任比例并无不当，本院予以维持。上诉人钟**要求上诉人张**承担全部责任，该主张于法无据，本院不予支持。上诉人张**认为其不应承担责任与事实不符，本院亦不予支持。（2015）定法鉴字第008号司法鉴定意见系由人民法院依法委托作出，鉴定机构和人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，原判决予以采信正确。上诉人张**主张鉴定时未进行相关检查，鉴定时钟**左手内固定尚未全部拆除，功能尚未全面恢复，上诉对该鉴定程序和鉴定意见提出异议。经审查，鉴定前上诉人钟**已经进行内固定物取出术，鉴定时亦按鉴定程序进行了相关检查，故上诉人张**该上诉理由不能成立。综上，原判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理得当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5392元，由上诉人钟**负担3682元，上诉人张**负担1710元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月一日