董**诉刘**、四川**限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**、四川**限公司（简称“浩**司”）因民间借贷纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2011）涪民初字第2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月18日受理后，依法由审判员高*担任审判长、与审判员吴**、代理审判员胡**组成合议庭于2013年6月27日对该案进行了审理。上诉人刘**之委托代理人梁**、上诉人浩**司之委托代理人赵*与被上诉人董**之委托代理人刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

经审查现有证据，足以认定如下事实：2007年10月30日，董**作为借出人，刘**作为借入人，浩**司作为担保人签订了《借款担保协议书》，约定：一、借入人于2007年10月30日向借出人借到现金150万元，使用期限3个月。二、担保人承诺：若借入人到期未将该借款本息归还借出人董**（无论任何理由）担保人用其公司的所有资产承担无限连带清偿责任，直到还清为止。

董**诉至原审法院，要求刘**偿还借款1500000万元，并计算借款利息至偿还全部借款之日、浩**司承担连带责任、诉讼费由刘**与浩**司承担。

刘**、浩**司提交了署名为“蒲**”、任**的《情况说明》两份及转款凭证四张。署名为“蒲**”的《情况说明》载明：“2008年3月24日刘**、浩**司支付我陆拾万元（现金支票），该款是刘**归还董**借款，董**叫我代收，本人收后，扣除董**欠我借款叁拾万元，其余叁拾万元由董**代董**拿走。2008年5月3日，董**欠我借款又由刘**代还叁拾贰点伍万元（其中支付现金壹拾万元、转债贰拾贰万伍千元）。本人共计代董**在刘**处收取玖拾贰万伍千元人民币”。署名为“任**”的《情况说明》载明：“董**先生原欠我人民币现金贰拾捌万元，当时三人（董**、刘**、任**）商定由刘**在欠董**的钱中代支。我本人确定在刘**处收到人民币贰拾捌万元”。刘**、浩**司还提交了一张署名为“董**”出具的《收条》：“今收到刘**还来原借款伍万元整（注：此款由杨贵方提供）”。

2010年4月26日，原审法院对任帮君军行了询问，任帮君陈述：董**在自己处借了62万元，大约06年的时候，董**陆续还了30万，剩下的32万因为刘**又欠董**的钱，由刘**向自己打了条子，后来刘**在08年底陆续还了32万元。

董**称其从未要求刘**、浩**司向他人偿还案涉借款，亦未授权他人代收借款，本案案涉借款系当天实际发生的。

董**在（2010）涪民初字第549号案件的庭审过程中陈述：“刘**从2005年以来，陆陆续续在我处借款三、四百万，还到现在还剩一百五十万，都是刘**拿现金来，我把相应的条子退给他……”。

二审中，董**提交了若干房产证、土地使用证、企业法人营业执照复印件、商品房买卖合同、银行卡交易明细，以证明其具有出借能力。刘**、浩**司认为其企业法人营业执照、商品房买卖合同的日期在借款发生之后，购买房屋与借款没有关联，银行卡交易明细也是近期产生的，其所提交证据不能达到其证明目的。

上述事实，有借款担保协议书、情况说明、收条及双方当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。

一审法院认为

原判认为：《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。本案三方当事人在《借款担保协议书》上签字盖章，表明董**与刘**之间的借款合同关系依法成立，浩**司与董**及刘**之间的保证合同关系依法成立。虽然董**未提供相应交付借款的证据，但刘**、浩**司对于董**已经出借资金并无异议。当事人对于借款本金的争议仅在于：150万元借款是在《借款担保协议书》签订后一次性支付的现金还是对董**与刘**在《借款担保协议书》签订前借款的汇总。对于这一争议，书面合同记载为“2007.10.30向借出人借到现金”，而刘**、浩**司对其主张并未提供证据支持。并且，无论是以上哪种情况，都不妨碍董**要求归还借款的诉讼请求成立。

董**为出借人否认曾要求刘**、浩**司向他人偿还案涉借款或授权他人向被告代收案涉借款，在本案无相反证据的情况下，刘**、浩**司所主张的他人代董**收取案涉借款的情况即便属实也属于无权代理。而《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案刘**、浩**司未举证证明在向蒲**、任**、任**、董**偿还案涉借款时，有充足的理由使其相信以上人员具有代董**收取借款的代理权，故刘**、浩**司所主张的蒲**、任**、任**、董**代董**收取案涉借款的行为不构成对董**的代理或表见代理，该行为对董**不发生效力。其次，无证据表明董**所出具的5万元收条与本案借款存在关联性。此外，《借款担保协议书》中并未约定利息，但刘**、浩**司所主张的蒲**、任**、任**、董**收取的款项之和却已经超过借款本金，刘**、浩**司未合理说明超出金额的构成。因此，刘**、浩**司主张已经向蒲**、任**、任**、董**偿还了本案借款的抗辩理由不成立。

刘**、浩**司在本案审理过程中主张：从董**在（2010）涪民初字第549号案件的庭审中陈述的“刘**从2005年以来，陆陆续续在我处借款三、四百万，还到现在还剩一百五十万，都是刘**拿现金来，我把相应的条子退给他……”来看，还钱即应当退还借条，现本案董**仅提供担保协议而未提供借条与其陈述相悖。对此，从《借款担保协议书》的名称以及协议第一、二条的内容可以看出，该协议包含了借款合同与保证合同两个方面的内容，董**在庭审中将其称为“条子”并不违反本地社会生活习惯。

因此，董**与刘**之间的借款合同关系成立后，董**依合同向刘**提供了借款，刘**未按照合同的约定期限返还借款的行为构成违约。董**要求刘**偿还借款本金并按照《中华人民共和国合同法》第二百零七条承担逾期利息的诉讼请求应予支持。浩**司为本案借款提供保证担保，并约定为承担“无限连带清偿责任”。依照《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，董**要求该公司承担连带责任的诉讼请求应予支持。

综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，遂判决：一、刘**在判决生效后立即向董**偿还借款本金150万元，并支付该款从2008年2月1日起至判决书指定的付款履行期间届满之日止按照中**银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率计算的逾期利息；二、四川**限公司对刘**的前述债务承担连带责任。案件受理费18300元，由刘**、浩**司承担。

上诉人诉称

宣判后，刘**、浩**司不服上诉，其主要上诉理由为：一、本案的基本事实为：刘**从2005年起至2006年间陆续在董**借款90万元（系董**从任**、任**、蒲**处转借），连上利息在内算到了150万。刘**分次于借款当日向董**立具了多份借条。2007年10月30日，董**出于对借款诉讼时效和刘**个人偿债能力欠佳两方面的担忧，要求刘**以其担任法定代表人的浩**司作为担保方，三方共同签订了《借款担保协议书》。为延长诉讼时效，董**要求刘**在《借款担保协议书》上将前面借款本息150万元的借出时间重新签至2007年10月30日。因当天未发生新的实际借款，故借款双方仍沿用以前的借条作为借款凭证。此后，刘**、浩**司按董**的指示分别将157.5万元支付给董**、蒲**、任**、董**、任**，并收回了刘**向董**出具的借条，了结了刘**和董**之间的债权债务关系，解除了浩**司的担保责任。但由于刘**从一般交易习惯出发，仅收回了借条，而未收回借款担保协议，遂酿成本案纠纷。二、一审判决中关于刘**代董**向蒲**、任**、董**、任**归还借款的行为是否构成表见代理大幅论述，是偷换概念。蒲**、任**、董**、任**本来就是董**的债权人，董**将对刘**享有的债权转让给蒲**、任**、董**、任**，以此来抵消自己对他们所负的债务。三、仅凭担保协议这一份主债务的从合同，不论从法律上讲，还是从生活常识上讲，均不能直接认定刘**未归还借款。借款担保协议是从合同，是为了担保主债务实现而订立的，主债务消灭了，从合同所约定的担保债务也应消灭。请求：撤销原判，改判驳回董**的全部诉讼请求、诉讼费由董**承担。

被上诉人辩称

被上诉人董**未作书面答辩。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点在于：《借款担保协议书》的性质及上诉人对案外人的支付能否认定为本案案涉借款的偿还。

关于《借款担保协议书》性质的问题：三方当事人在《借款担保协议书》上签字盖章，表明董**与刘**之间的借款合同关系依法成立，浩**司与董**及刘**之间的保证合同关系依法成立，虽然董**未提供相应交付借款的证据，但刘**、浩**司对于董**已经出借资金并无异议。《借款担保协议书》明确约定“2007.10.30向借出人借到现金”，故从《借款担保协议书》的名称以及协议内容可以看出，该协议包含了借款合同与保证合同两个方面的内容。

关于上诉人对案外人的支付能否认定为本案案涉借款之偿还的问题：刘**、浩**司未举证证明在向蒲**、任**、任**、董**支付款项时，有充足的理由使其相信以上人员具有代董**收取借款的代理权，故刘**、浩**司所主张的蒲**、任**、任**、董**代董**收取借款的行为不构成对董**的代理或表见代理，该行为对董**不发生效力，且无证据表明董**所出具的5万元收条与本案借款存在关联性，加之《借款担保协议书》中并未约定利息，但刘**、浩**司所主张的蒲**、任**、任**、董**收取的款项之和却已经超过借款本金，刘**、浩**司未合理说明超出金额的构成，刘**、浩**司所持的“对案外人的支付应认定为本案案涉借款的偿还”之抗辩理由不成立。对此，刘**、浩**司可另行向权利人主张。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由上诉人刘**、四川**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月十七日