王**等与张**等与公司有关的纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人尹*、被上诉人张**、被上诉人张*、被上诉人田**与公司有关的纠纷一案，不服四川省**民法院（2010）成民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人王**的委托代理人王*，上诉人于民的委托代理人张**，被上诉人张**的委托代理人高**、王*，被上诉人娄**的委托代理人李*，被上诉人张*的委托代理人

南*，被上诉人李**、尹*、张**的委托代理人黄**，被上诉人张*，被上诉人田**到庭参加诉讼。被上诉人张**经本院公告送达相关法律文书及传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本院向张**公告送达法律文书的期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2005年10月30日，以谭长安、谭**为甲方，王**、张**、张*为乙方，与四川蜀**责任公司（以下简称蜀**司）三方签订《协议书》，主要约定：甲方、乙方、蜀**司经协商一致，就股权转让、公司经营的相关事宜签订该协议。蜀**司股东现为甲方，其中谭长安持有90%股权、谭**持有10%股权。如下述先决条件之1、2、3、4同时满足，甲方自愿以4800万元转让所持有的蜀**司全部股权，如下述先决条件之1、2同时满足，乙方同意以4800万元购买甲方所持有的蜀**司全部股权：1**公司于2006年4月30日前完成资产剥离，届时蜀**司除永宁地块外无其它资产、债权债务或未分配利润，且永宁地块未设置抵押和／或其它担保。如蜀**司虽未完成资产剥离，但其资产及债权债务的处置已取得乙方认可，视为完成资产剥离；2.蜀**司于2006年4月30日前完成土地用途变更（如蜀**司委托乙方代为办理土地用途变更，则前述日期相应顺延至完成土地用途变更之日）；3.乙方按本协议约定支付股权转让款及土地用途变更规费；4.乙方于2006年4月30日前完成永宁地块开发规划设计。乙方应按以下约定支付股权转让款：（1）于2005年10月31日向甲方支付股权转让款500万元；（2）于2005年11月31日向甲方支付股权转让款200万元；（3）于2006年1月31日前向甲方支付股权转让款100万元；（4）于蜀**司以完成土地用途变更后的永宁地块为担保物取得借（贷）款后的2个工作日内，向甲方支付等额于借（贷）款额30%的股权转让款；（5）剩余股权转让款于2008年4月30日前全部付清。甲方收取股权转让款不少于800万元后，乙方有权要求甲方以乙方为受让方，签署蜀**司股权变更文件（包括但不限于股东会决议、股权转让协议、公司变更申请表），甲方应于收到乙方变更股权的通知之日起五个工作日内，签署前述文件并交付乙方，双方共同变更股权变更登记。乙方同意代蜀**司按时、足额支付土地用途变更规费，但总额不超过900万元，乙方以蜀**司名义缴纳土地用途变更规费后，视为向甲方支付股权转让款，如需支付的土地用途变更规费超过900万元，超出部分的支付方式由甲方、乙方各承担50%。如乙方未按约定支付股权转让款，每逾期1日，乙方应按日利率万分之四支付赔偿金，逾期付款达30天，甲方可视为乙方解除本协议。如因乙方未按约定支付土地变更规费导致无法办理变更手续时，视为乙方违约，甲方有权解除本协议，并要求乙方支付赔偿金50万元。如完成蜀**司股权转让前，甲方单方解除本协议的，甲方应双倍返还乙方已支付的股权转让款及办理永宁地块开发资质所支付的费用；如乙方单方解除本协议，乙方已支付股权转让款不予退还。如完成蜀**司股权转让后，乙方单方解除本协议的，乙方应向甲方支付的赔偿金等额于尚未支付的股权转让款的两倍。该协议经谭长安、王**、张**、张*签名及蜀**司加盖印章确认。

该协议签订后，王**、张**、张*向甲方支付了股权转让款800万元。

2005年11月25日，张**、张*、于民、王**、田**、娄**、李**、李**、张*、尹*约定作为发起人创办成都光**限公司（以下简称光**司），形成了光**司发起人会议纪要，主要内容如下：光**司注册资本和实收资本2000万元，承接王**、张**、张*与蜀道公司订立的股权收购协议的权利和义务；光**司发起人认股如下：张**200万元、张*200万元、于民200万元、王**200万元、田**200万元、娄**200万元、李**100万元、李**50万元、张*50万元、尹*20万元，合计1400万元。按照王**、张**、张*与蜀道公司订立的股权收购协议，王**、张**、张*已经于2005年10月31日向谭长安支付了500万元股权转让款，其中王**300万元（包括田**150万元）、张**50万元和张*150万元。2009年11月29日前，有关发起人将到位210万元用于支付收购协议中规定的将在2005年11月底前向谭长安支付的200万元股权转让款和用做10万元前期开发费，其中于民150万元、李**25万元、娄**20万元、张*10万元和尹*5万元。光**司剩余的600元股本金在温江项目土地变性确定后，首先由项目发起人认缴，不足部分在西南财大EMBA2002级同学中募集，享受与发起人后期到位（除前期710万元外）同等权益。全体发起人推举张**、张*、李**、于民、田**为光**司董事会成员，其中张**任法人代表、董事长，兼任总经理；推举王**、娄**任监事。该纪要经张**、张*、于民、王**、娄**、尹*、张*签名确认。

光**司部分出资人就资金筹集、机构设置、人员任用、费用支出、办公设备的购置及租用等问题，召开了数次会议，并于2005年11月25日形成董事会纪要，经张**、张*、于*、娄**、王**签名确认；2005年12月4日形成股东会纪要，经于*、张*、王**、娄**、张**签名确认；2005年12月16日形成董事会纪要，经张**、于*、王**签名确认。

此后，各出资人将拟成立的光**司更名为成都同华永**限公司（以下简称同**司）。

2006年1月7日，同**司制订议事规则，主要内容如下：成立同**司筹备决策和执行机构，筹备决策组组长为张**，成员为田**、于民、张*、李**、王**、娄**；筹备执行组组长为张**，成员为于民、王**、张**、邹**；该议事规则明确规定了决策组和执行组的议事权限及会议规则；其中决策组会议的议事权限包括土地变性公关费用120万元的预算通过及财务预算的审定；执行组会议的议事权限包括公关费用的具体使用和支付及预算外项目2万元以下的审批；执行组会议的会议规则包括会议需半数以上成员参加及组长负责制，财务一支笔。该议事规则经张*、于民、田**、王**、张**、娄**签名确认。

2006年1月7日，同**司决策组议定以下事项并形成会议纪要，即：温江项目土地变性公关费用总数按200万元控制，由执行组张**、于*、王**具体掌握执行。该纪要经张**、田**、于*、娄**、张*、王**签名确认。

2006年2月25日，同**司召开股东会，并形成股东会纪要，主要内容如下：王**认股250万元、已到位160万元；张**认股250万元、已到位85万元；张*认股250万元、已到位160万元；于民认股250万元、已到位175万元；田**认股250万元、已到位160万元；娄**认股250万元、已到位150万元；李*红认股150万元、已到位85万元；张**认股50万元、已到位50万元；张*认股50万元、已到位50万元；张**认股50万元、已到位0元；尹*认股20万元、已到位8万元。以上合计认股1820万元、已到位1080万元，未到位507万元应于2006年3月15日前到位85%。同**司按总股本2000万元设立，所有股东明确后按相应比例成立注册，注册资金1000万元。该纪要经于民、王**、张*、田**、张*、娄**、张**签名确认。

同**司最终未在工商机关正式登记设立，但各出资人亦未共同协商确定停止筹建同**司的时间。

2006年2月28日，成都市温江区人民政府以温府土函（2006）22号文件向成都市温江区国土资源局作出《关于调整四川蜀**责任公司国有土地使用权用途的批复》，载明：“你局《关于四川蜀**责任公司调整土地用途的请示》（温**（2006）43号）已收悉，经区政府研究，现批复如下：一、原则同意将蜀**司位于永宁镇天堰村面积为99亩的工业用地调整为居住用地（兼容商业）；二、调整用途后，你局要依法收取土地增值收益1800万元；三、你局要按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》与蜀**司签订《国有土地使用权用途变更协议》，办理土地登记手续，核发《国有土地使用证》”。

2007年7月23日，以王**、张**、张*作为甲方，周**作为乙方，共同签订《协议》，主要约定：甲方与谭长安、谭**及蜀**司于2005年10月30日签订关于受让蜀**司股权的《协议书》后，因实际情况的变化，甲方决定将该协议中的权利和义务全部转让与乙方。该协议经周**、张*及王**授权田**、张**授权娄**签名确认。

2007年7月13日，蜀道公司召开股东会，同意谭长安将所持90%股权转让给成都**限公司、谭**将所持10%股权转让给周**。2007年7月16日，谭长安与成都**限公司、谭**与周**分别签订《股权转让协议》。

2007年7月19日，蜀**司向工商机关递交了《公司变更登记申请书》，该公司法定代表人由谭**变更为周*强，股东由谭**、谭长军变更为成都**限公司、周*强。

2007年7月26日，娄**、田**、张*在中国工商**支行营业部共同设立了个人联名账户，卡号为6222020200003456346。2007年8月10日至同月23日从张**账户划款750万元至联名账户。

同**司筹备期间，以张**个人名义在中**行开设了

6226901000221634账户，现有余额为81707.46元。

本案一审诉讼过程中，原审法院委托四川正则会计师事务所对王**、张**、于民、张**、娄**、张*、李**、尹*、张**、张*、田**的出资情况及筹建同**司期间费用支出情况进行审计。其结论为：一、出资情况：张**100万元、于民175万元、娄**150万元、张*160万元、尹*14万元、李**125万元、王**160万元、田**160万元、张*50万元、张**10万元、张**50万元，共计1154万元；二、费用支出情况：送审金额864506.24元、审减金额228221.17元、审定金额636285.07元；三、投资支出：支付给成都谭**有限公司800万元；四、借出款：送审金额2593786.3元，审定金额2093786.30元；五、结余：送审金额81707.46元，审定金额809928.63元。

此外，2006年7月31日，于民、张**、张*、李**、娄**五人共同发起设立成都**限公司（以下简称泰**司），并向工商机关递交了公司设立登记申请书。2006年8月4日，成都市**政管理局颁发了泰**司企业法人营业执照。泰**司注册的办公地址与同**司租用的办公地址一致。张**于2006年7月18日，出具《情况说明》，载明：因本公司一直处在注册阶段，原公司名称同**司在注册核名时未通过，现更名为泰**司，故申请与娇子大厦签订的租房合同同时进行更名。

原审中王**的诉讼请求是：1.判令对王**、张**、于民、张**、娄**、张*、李**、尹*、张**、张*、田**11人发起设立的同**司所交纳的1080万元共同投资款进行清算，扣除真实的公司开办费用，厘清部分发起人的过错责任，而后向各出资人依法返还；2.本案全部诉讼费用均由张**、于民、张**、娄**、张*、李**、尹*、张**、张*、田**承担。

一审法院认为

原审法院审理认为：王**、张**、张*意欲受让谭长安、谭**所持蜀**司100%股权，成为蜀**司股东，利用蜀**司位于成都市温江区永宁镇天堰村四组的土地，将其使用权性质由工业用地变更为住宅用地后，进行商品房建设及销售，从而在2005年10月30日，王**、张**、张*与谭长安、蜀**司签订了《协议书》。此后，王**、张**、张*与于民、张**、娄**、张*、李**、尹*、张**、田**协商拟共同出资成立同**司，以同**司承接王**、张**、张*在上述协议中的权利和义务。但在各出资人出资且实际开展了同**司的筹备及土地变性工作以后，同**司却最终未经工商机关登记正式设立，王**、张**、张*将上述协议项下的权利和义务亦转让给了周**，而在转让之前成都市温江区人民政府已批复同意，土地用途由工业用地变更为住宅用地。由此，各出资人的出资不仅未取得增值收益，却还因需要承担同**司在筹备成立期间发生的费用，产生意见分歧，引发本案纠纷。

一、关于同**司设立过程中发生费用的认定问题

1．关于各出资人出资金额的认定

根据审计报告对各出资人的出资金额认定如下：张**100

万元、于民175万元、娄**150万元、张*160万元、尹学14万元、李**125万元、王**160万元、田**160万元、张*50万元、张**10万元、张**50万元，共计1154万元。

2．关于对审计报告中列出的不合规票据的认定

同**司既未正式登记设立，其出资人亦未对终止设立的时

间达成共识，由于终止前所发生的费用，都将由出资人实际承担，影响出资人利益，故费用发生的截止时间是本案各出资人争议的焦点问题之一。就该截止时间，审计报告提供了以下三个时点供原审法院参考：其一，2006年4月23日即同**司召开最后一次股东大会；其二，2006年5月31日即田**、张*及王**委托律师发出声明要求在当日前遣散全部员工，将办公室从娇子大厦搬至丽晶花园，解除娇子大厦的房屋租赁合同；其三，2006年7月31日即于民、张**、张*、李**、娄**另出资成立了泰**司，并于2006年8月1日由泰**司与成都娇**限公司（以下简称娇子公司）签订《房屋租赁合同》，娇子公司从2006年8月1日起将同**司原向其租用的办公场所，租赁给泰**司使用。

原审法院认为，对于2006年4月23日时点，虽然同**司出资人在当日最后一次召开会议，但该次会议并没有讨论或决定终止设立同**司；对于2006年5月31日时点，虽然田**、张*及王**委托律师发出声明要求在当日前遣散全部员工，但田**、张*、王**与其他出资人之间，就设立同**司来说是一个整体，该三人发出的声明意见，未得到其他出资人的响应，且该三人提出将办公室搬至丽晶花园，也不能说明同**司于当日终止设立；对于2006年7月31日时点，一方面，由于于民、张**、张*、李**、娄**同为同**司和泰**司的出资人，其利用工作上的便利，将同**司的办公场所登记为泰**司的办公场所，现有证据除了证明泰**司与同**司登记的办公场所一致外，并无其他证据证明泰**司已在此开展业务活动。另一方面，同**司办公场所事实上并未搬迁至别处，而各出资人因共同承接王**、张**、张*与谭长安、蜀**司签订的《协议书》项下权利义务，已共同支付的800万元尚未作出处理，故在各出资人未共同决定终止设立同**司的情况下，同**司的设立及设立后所要开展的房地产开发前期准备工作仍在继续进行。综上，上述三个时点均不宜作为费用发生的截止时间。

同时，同**司财务资料反映公司开支费用发生至2006年12月，2006年8月以后发生费用的原因主要是支付聘用人员工资、水电物管费、审计费、餐费等，而这些费用均经财务负责人张**按同**司议事规则对其授权范围进行审核，所以同**司设立过程发生的费用以2006年12月为截止时间更符合客观实际。

审计报告中，同**司财务工作人员送审的支出费用，部分费用因票据不合规被剔除，被剔除原因主要有：发票开具时间在2005年10月30日王**、张**、张*与谭长安、蜀**司签订《协议书》之前；发票抬头（即付款单位）为蜀**司或其他公司、个人；原始票据为复印件；增加聘用人员工资无集体讨论决定等。该类费用是否亦应当作为筹备同**司所发生的费用，成为本案中争议的又一个焦点问题。

同**司议事规则规定，同**司筹备阶段，成立决策组和执行组。张**、于*、王**均为执行组成员，且张**为组长，执行组享有公关费用的具体使用和支付、预算外项目2万元以下的审批权限，该规则还特别规定，组长负责制，财务一支笔签字。此外，同**司决策组专门召开会议议定温江项目土地变性公关费用总数按200万元控制，由执行组张**、于*、王**具体掌握执行，反映出同**司筹备期间的财务工作主要以张**为负责人，由张**、于*、王**三人管理、支配，所以因筹备同**司发生的费用应当经张**、于*或王**签字确认。虽然该议事规则同时规定，财务预算的审定由决策组负责，但基于执行组享有预算外项目2万元以下的审批权限、决策组对土地变性公关费用由张**、于*、王**具体掌握的授权，以及有些费用（如聘用人员工资、办公场地租赁费等）即使未经决策组财务预算审定也必然会发生，故不能简单以经决策组财务预算审定的费用才能作为筹备同**司发生的费用。

对票据开出时间和抬头名称存在差异以及原始票据为复印件的情况，同时作为决策组组长和执行组组长的张**陈述，是基于发生的有些费用无票据，而以其他票据代替做账。经核实，该类票据，有少部分经张**、于*、王**三人共同签字确认，大部分属于以下情况：即以王**为报销人的票据，经张**签字确认；以于*为报销人的票据，经张**签字确认；以张**为报销人的票据经王**或于*签字确认；其他聘用人员报销的票据经张**签字确认。结合前述关于张**、于*、王**对财务管理、支配的认定，以及将2005年10月30日王**、张**、张*与谭长安、蜀**司签订的《协议书》项下涉及王**、张**、张*的权利义务转让给周**之前，拟开发土地已完成土地变性的事实，张**的陈述符合常理，该院予以采信，故该类争议费用应认定为因筹备同**司发生的费用，即同**司在筹备期间的费用支出为864506.24元。

3．对其他应收款的认定

同**司对成都科**限公司（以下简称科**司）、娇子公司的其他应收款分别为6706.3元、25000元，因**司未向同**司退还押金而产生；同**司对郭**、陈**的其他应收款分别为9000元、1240元，因二人（同**司聘用人员）向同**司借款后未归还或未以支出发票报账而产生。以上款项累计为41946.3元，均经审计确认，该院予以认定。

同**司对于民的其他应收款413840元，虽然于民陈述用于土地变性公关，但其却未以支出发票或提交其他有效证据证明合理支出，且通过审计已确认该笔款项，故该院予以认定。

同**司对北京澳**有限公司（以下简称澳**易公司）的其他应收款103.8万元，因本案中欠缺证据证明澳**易公司收取该笔款项的依据，且通过审计已确认该笔款项，故该院予以认定。

对于张**的其他应收款110万元，其中60万元经审计确认，已进入张**账户，而张**经原审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，放弃抗辩权，故该院根据审计确认和相应证据，可以认定同**司对张**享有其他应收款60万元。剩余的50万元，用以证明借款50万元给张**的证据系复印件，亦无张**出具的收款收据，因对该笔款项的真实性无法确认，且未通过审计确认，故该院不予认定同**司对张**享有该50万元其他应收款。

综上，原审法院认定的同**司其他应收款共计2093786.3元。

4．对转让亏损的认定

2007年7月23日，张*、田**（王**代理人）、娄**（张**代理人）作为甲方，周**作为乙方，共同签订《协议》，约定将甲方与谭长安、蜀道公司于2005年10月30日签订的《协议书》项下，甲方的权利义务全部转让给乙方。此后，原以张*、王**、张**名义支付出去的股权转让款800万元，仅收回750万元，产生了50万元亏损。

根据前述四项内容，原审法院认定：同**司在设立过程中，实际支出总额为：864506.24元（开支）＋2093786.3元（其他应收款项）＋50万元＋50万元（转让亏损）=3958292.54元。

二、关于过错责任及费用的承担问题

原审法院认为，王**、张**、张*在《协议书》项下的权利义务，事实上是由同**司全体出资人共同承接，每一位出资人都享有和承担合同项下相应的权利义务，张*与王**授权的代理人田**、张**授权的代理人娄**在未征得其他出资人是否同意追加出资筹集土地变性增值收益款或是否同意转让及共同确定转让价款的情况下，擅自与周**签订了《协议》，将其与谭**、蜀**司签订的《协议书》项下的权利义务转让给周**，处分了其他出资人的权利。因转让之时正处于土地升值幅度较大的特殊阶段，导致其他出资人对转让价格750万元的真实性，产生合理怀疑，认为转让行为使其利益受损。事实上同**司也因合同权利义务的转让，失去继续设立的意义和目的，原已开展的工作在无准备的状态下戛然而止，处于停止状态，亦不能有序地进行收尾工作，对债权的收回、费用的清结、出资人期待利益的实现、出资人之间的关系等必然造成影响，导致前期因公司设立、土地变性产生的费用，成为出资人损失。王**、张**、张*、田**、娄**擅自转让协议项下权利义务的行为，明显损害他人利益，存在过错责任，本案损失应全部由该五人承担。此外，张**作为同**司筹备期间决策组和执行组组长，且为财务一支笔，对同**司筹备期间各项工作的开展运行起着主导作用，所以其作为参与转让协议项下权利义务的当事人之一，在本案中承担的责任应大于王**、张*、田**、娄**。

综上，原审法院认为，同**司在设立过程中支出各种款项3958292.54元，其中：同**司对于民享有的其他应收款413840元、对张**享有的其他应收款60万元，应由于民、张**各自自行偿还。于民原投资175万元，从中抵扣欠付的其他应收款413840元后，其投资剩余1336160元；张**原投资50万元，仅可从中抵扣欠付的其他应收款50万元，尚欠同**司其他应收款10万元，其投资剩余0元。故扣除上述已从于民、张**投资款中抵扣的413840元＋50万元＝913840元后，其余的支出款项实际为3044452.54元，由王**、张**、张*、田**、娄**共同承担。根据每人在本案中过错责任的大小，该院酌情认定每人实际承担费用的比例和金额如下：张**24%，即730668.62元、王**19%，即578445.98元、张*19%，即578445.98元、田**19%，即578445.98元、娄**19%，即578445.98元。另外，王**、张**、张*、田**、娄**承担的3044452.54元中，包括为其他出资人垫付的对科**司、娇**司、郭**、陈**、澳**易公司、张**（未抵扣的10万元）享有的其他应收款共计1179946.3元，垫付以后可代表债权人向科**司、娇**司、郭**、陈**、澳**易公司、张**另案主张权利。

此外，因存于娄**、田**、张*在中国工商**支行营业部共同设立的个人联名账户（卡*为6222020200003456346）项下750万元现金，所获银行利息应按各出资人返还金额在750万元中所占的比例进行分配。比例如下：王**13.6%、张**2.5%、于民17.8%、娄**12.3%、张*6.7%、李**16.7%、尹学1.9%、张**1.3%、张*13.6%、田**13.6%。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条第一款，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条第三款之规定，判决如下：一、娄**、田**、张*于判决生效后十五日内从三人在中国工商**支行营业部共同设立的个人联名账户（卡*为6222020200003456346）中，返还张**187623.92元、于民1336160元、娄**921554.02元、张*1021554.02元、尹学14万元、李**125万元、王**1021554.02元、田**1021554.02元、张*50万元、张**10万元、张振泰0元；并且将该账户项下因存款750万元获得的利息按下列比例分配给各出资人，即王**13.6%、张**2.5%、于民17.8%、娄**12.3%、张*6.7%、李**16.7%、尹学1.9%、张**1.3%、张*13.6%、田**13.6%；二、张**于本判决生效后十五日内从以其名义在中**行开设的6226901000221634账户中，返还张**81707.46元。本案第一审案件受理费86600元、审计费5万元、公告费1200元，共计137800元（已由王**垫付），由张**负担33072元，由王**、张*、田**、娄**各负担26182元。由张**、张*、田**、娄**负担的费用，应于履行判决确定的给付义务时一并向王**支付。

上诉人诉称

宣判后，王**、于民均不服，向本院提起上诉。

王**的主要上诉理由为：一、原审判决关于同**司筹备终止时间为2006年12月，在此过程中发生的费用支出为864506.24元的认定错误，应当按照四川正则会计师事务所的审计结论认定同**司设立的终止时间为2006年4月23日，即同**司最后一次召开股东大会的时间，筹备费用支出为277877.12元。泰**司筹备费用及部分不合规的发票涉及的费用不应一并纳入同**司分担范围；二、同**司筹备期间发生的费用支出、转让产生的亏损50万元应该由11名发起人按照认股比例共同负担。与案外人周**交易的除原审判决认定的王**、张*、张**、田**、娄**外，还应包含张**，前述六人于2007年7月将案涉《协议书》项下的权益转让给周**发生在距离同**司设立僵局已经一年有余，亦为了避免承担与谭**、谭**签订的《协议书》项下的违约责任，转让是一种止损行为。同时，公司设立失败导致11名发起人形成了按份共有的关系，转让事宜是经占同**司投资份额70.8%的发起人同意，符合《物权法》关于处分共有财产需经占份额三分之二以上的共有人同意的规定。基于前述理由，转让行为并不存在过错。另王**在一审提交的成都市武侯公证处（2009）成*公证字第1778号《公证书》内容显示，未直接参与办理转让的其他出资人事后均已经通过邮件对合同权益转让金分配方案予以了确认，应视为追认了本次合同权益转让行为；三、原审判决关于同**司其他应收款的垫付处理不当。1.对科**司的应收款6706.3元、对娇**司的25000元是在同**司筹备过程中向娇子大厦交纳的租金和物管押金，泰**司在2006年8月与娇**司签订租赁协议时转为泰**司租金和物管押金，理应由泰**司的发起人张*、于*、李**、娄**和张**偿还或垫付；2.对郭**、陈**的其他应收款9000元、1240元均系由张**批准借出，张**应付管理不善的责任，应由其偿还或垫付；3.对澳**公司的103.8万元由于*现金支取并汇给澳**易公司，于*是澳**易公司的股东，理应由其偿还或垫付；4.转让亏损50万元应当认定为同**司对张**的其他应收款50万元，且已于2007年7月从张**的原投资款50万元中扣除。对张**的其他应收款60万元分为两笔，一笔张**未将张**投资款50万元现金入账，应由张**偿还，另一笔10万元发生时间是在泰**司成立后，应由泰**司的股东偿还或垫付。综上，王**分担费用的比例应以其在总计1820元的认股总额中所占的13.7%的比例为据。上诉请求：1.撤销原审判决，改判从娄**、田**、张*三人在中国工商**支行营业部共同设立的个人联名账户（卡*为6222020200003456346）中返还王**1561931元（出资额160万元扣除按王**在同**司认股比例13.7%计算出的应当承担的同**司筹备费用277877.12元中的38069元），并且将该账户项下因存款750万元所获得利息按照20.8%的比例（1561931元／750万元=20.8%）分配给王**；2.改判一审案件受理费86600元，审计费50000元，公告费1200元，共计13700元，按各出资人在同**司筹备过程中认股的比例各自负担。王**负担18878.6元（250万元／1820万元=13.7%）；二审诉讼费用亦按照此分配比例分担。

被上诉人辩称

针对王**的上诉理由，各被上诉人的答辩意见如下：

张**的答辩意见为：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，分配比例是依据良心作出的公正处理，请求予以维持。

于民的答辩意见为：王**的上诉不能成立，请求予以驳回。

娄**的答辩意见为：一审认定事实基本清楚、适用法律正

确，请求予以维持。

张*的答辩意见为：王**的上诉理由不能成立，请求维持原判。

李**、尹*、张**的答辩意见为：王**的上诉意见不能成立，请求维持原判。

张*的答辩意见为：对王**的上诉意见予以认可。

田**的答辩意见为：对王**的上诉意见予以认可。

张**未进行答辩。

于*的主要上诉理由为：一、原审判决认定王**等人转让协议的价格为750万元错误。王**等人出示的与案外人周**签订的《协议》并未约定价格，亦未提交关于任何价格的补充协议。根据日常经验判断，如此大金额的交易，仅凭一份无价格的合同无法完成。因在王**等人转让案涉协议项下的权利义务时，蜀**司的土地已获批准变性，真实的价格应当远远高于750万元。请二审法院按照增值收益1000万元予以认定；二、原审认定的同**司对于*的应收账款413840元系公关费用，并非于*向公司的个人借款。形式上虽表现为借款，但实际上系经张**、王**的批准。上诉请求：1.返还于*出资款175万元，并返还出资收益151.64万元（出资收益暂时按照1000万元计算）；2.二审诉讼费用由张**、张*、田**、娄**、王**承担。

针对于民的上诉理由，各被上诉人的答辩意见为：

王**的答辩意见为：于民的上诉请求不能成立。本案解决的是同**司设立失败后产生的费用和损失分担问题。

张**的答辩意见为：请求维持一审判决。

娄**的答辩意见为：于民的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。

张*的答辩意见为：请于民提交证据证明其上诉观点。

李**、尹*、张**的答辩意见为：同意张*的答辩意见。

张*的答辩意见为：于民的上诉理由不能成立，请求予以驳回。

田**的答辩意见为：于民的上诉理由不能成立，请求予以驳回。

张**未进行答辩。

本院查明

二审诉讼中，上诉人王**对原审判决查明的事实无异议，但认为漏查了对于王**等人转让案涉《协议》项下的权益已经由其余出资人追认的事实，同时认为原审法院对2005年10月30日谭长安、谭**与王**、张**、张*签订的《协议书》的内容查明不完整；上诉人于民对原审判决查明的“2007年8月10日至同月23日从张**账户划款750万元至联名账户”的事实存有异议，认为是由张*账户划款至联名账户。同时认为漏查了于民向同**司借款413840元的真实用途系土地变性产生的费用。

被上诉人张**、张**、娄**、张*、李**、尹*、张**对原审判决查明的事实没有异议。

被上诉人张*、田**对原审判决查明的事实无异议，但认为漏查了以下事实：1.2005年10月30日谭**、谭**与王**、张**、张*签订的《协议书》部分内容。主要涉及该《协议书》并未约定谭**、谭**的违约责任，进而证明王**等人转让案涉《协议书》项下的权益属于止损行为；2.漏查从2006年6、7月开始至12月底，泰**司以泰**司的名义与谭**针对《协议书》项下的修改进行谈判，但并没有谈判出结果的事实。

在二审中，于民向本院提交了一份《调取证据申请书》，主要内容：请求向案外人周*强调取其与王**等人签订的涉及真实交易价格的《协议书》。拟证明：王**等人转让《协议书》项下的权利义务涉及的交易价格。

本院对案件相关事实向周**进行了调查，并形成了《调查笔录》。主要内容：周**与王**等人交易的合同文本即在一审中王**等人提交的文本，无其他合同文本；同时，系由张**作为中间人帮助完成整个交易，同**司的其余出资人都是挂名股东。

于民对该份证据无异议，但同时认为在没有证据证明双方交易真实价格的情形下，因转让时间在蜀**司土地变性完成之后，请暂时按照增值收益1000万元支持其上诉请求。

王**、张**、张**、娄**、张*、李**、尹*、张**、张*、田**的质证意见为：对该份证据均无异议。同时认为现有证据无法证明于民主张的王**等人与周**的交易存在其他真实交易价格的事实。

本院的认证意见为：案外人周**的陈述表明王**等人与其并不存在其他的交易合同文本。同时，根据现有证据亦无法固定王**等人与周**之间的交易存在原审判决认定的750万元之外的其他交易价格。

本院对上诉人王**主张漏查的事实查明如下：一、原审判决载明了2005年10月30日谭长安、谭**与王**、张**、张*签订的《协议书》的主要内容，并将《协议书》“第六、关于协议的解除和违约责任”中的主要内容予以了查明。

二、关于同**司其他发起人是否通过邮件追认分配方案的事实。王**提交了经公证的同**司设立过程发起人之间往来的部分邮件。涉及主题为“分配方案”的邮件是娄铁*于2008年1月6日作为发件人，其他部分发起人作为收件人发送，但邮件的实质内容并无具体的分配方案。

本院对上诉人于民存有异议的事实查明如下：一、关于750万元是从张*的账户划款至张*、娄**、田**的联名共管账户还是从张**的账户划款至联名共管账户的问题，原审中王**提交的银行交易明细显示张**系于2007年8月16日至2007年8月10日之间转入张*、娄**、田**在中国工商**支行营业部的共管账户中张*的基础子账户，再由共管账户中张*的基础子账户汇入张*、田**、王**的共管账户。

二、关于于民向同**司借款413840元的事实，原审判决认定该事实的依据是四川正则会计师事务所出具的审计结论。针对审计结论，于民并未申请重新审计。

被上诉人张*、田**虽对原审判决查明的事实存有异议，但因其并未针对原审判决提起上诉，且其主张基本与上诉人王**的意见一致。

本院另查明：一、在二审中，于民另行提交了一审中张**已经提交的张*于2009年3月20日向北京**民法院提交的《意见书》，该《意见书》系在张*、王**作为原告、张**作为被告共有纠纷一案中张*提交的证据。于民主张*《意见书》的内容证明王**等人转让案涉《协议书》项下的权益并非止损，而系侵犯其他发起人的权益。

二、2005年11月26日，张**、王**、张*出具《承诺书》，载明主要内容：根据张**、张*、于民、王**、田**、娄**、李**、李**、张*、尹学于2005年11月25日签订的《光**司发起人会议纪要》，上述发起人将共同承接王**、张**、张*与蜀道公司订立的股权收购协议的权利和义务。

三、同**司最后一次召开股东会的时间为2006年4月23日。

四、2006年5月31日，田**、张*及王**委托律师发出声明要求在当日前遣散同**司的全部员工，将办公室从娇子大厦搬至丽晶花园，解除娇子大厦的房屋租赁合同。

五、四川正则会计师事务所作出的审计报告显示同**司筹备中产生的对外应收账款共计2093786.3元。其中：郭**、陈**分别为9000元和1240元；科美公司6706.3元；娇子公司2.5万元；澳**易公司103.8万元；张**60万元。

本院认为

本院认为，根据上诉人王**、于民的上诉理由及各被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：同**司设立中产生的所有实际支出以及11名发起人具体应收回出资金额的确定。

一、关于同**司设立中产生的所有实际支出金额的确定问题。一审认定同**司设立中产生实际支出的金额为3958292元，主要包含筹备费用、对外应收账款及转让亏损。结合当事人的上诉理由，二审中该问题的争议主要集中在以下三个方面：1.同**司设立终止时间的确定；2.部分不合规的发票涉及的228221.17元是否应纳入同**司筹备费用；3.原审判决认定同**司对于民享有413840元的应收债权是否恰当。

1.关于同**司设立终止时间的认定问题。原审判决认定同**司设立的终止时间为2006年12月，筹备费用为864506.24元。上诉人王**认为应当以同**司最后一次召开股东会的时间，即2006年4月23日作为同**司设立终止时间，原审判决将泰**司产生的相关费用纳入了本案11名发起人承担的范围错误。本院认为，同**司于2006年4月23日最后一次召开股东会议并未明确公司设立终止，且在之后亦实际开展了筹备的工作，将2006年4月23日作为同**司设立终止时间并不符合案件的客观事实。同时，经审查全案证据，同**司的财务资料显示其筹备费用发生至2006年12月，而于民、张**、张*、李**、娄**于2006年8月4日设立的泰**司的办公场所虽与同**司一致，但并无直接证据证明同**司的办公场所已经搬离，且同**司2006年8月以后发生的主要费用是支付经张**签字确认的聘用工人的工资，水电物管费，审计费，餐费等的事实，原审判决将同**司的设立终止时间确定为2006年12月符合案件的客观情况，并无不当，予以确认。

2.部分不合规的发票涉及的228221.17元是否应纳入同**司筹备费用。王**主张原审判决将部分不合规的发票涉及的228221.17元纳入同**司设立费用予以分担错误。本院认为，同**司决策组会议纪要显示土地变性费用按200万元控制，财务一支笔张**关于因部分费用发生后无票据，是以其他票据代替做账的陈述与同**司的执行组会议纪要的内容相互印证，符合常理。

3.原审判决认定同**司对于民享有413840元的应收债权是否恰当。于民主张前述413840元虽在形式上表现为借款，但是经过张**、王**的批准，是土地变性中产生的费用，应纳入同**司筹备费用一并分担。本院认为，如前所述，原审认定该笔款项的依据系四川正则会计师事务所出具的审计报告，于民虽对该笔款项提出异议，但并未提交充足的反驳证据，亦未申请重审审计，应当承担举证不能的后果，原审判决对该笔款项的认定并无不当。

综上，本院对原审判决关于同**司设立终止时间为2006年12月、设立中产生的实际支出总额为3958292.54元以及在前述支出总额中包含对于民享有的413840元的应收债权的事实认定予以确认。王**关于同**司设立终止时间应为同**司最后一次召开股东会的时间以及原审判决将部分不合规发票涉及的费用、泰**司设立产生的费用认定为同**司设立中产生的费用不当的上诉理由，于民关于原审判决认定的其对同**司的413840元借款系土地变性费用的上诉理由均不能成立，不予支持。

二、同**司的11名发起人具体应取回出资金额的确定问题。二审中该问题的争议主要集中在以下三个方面：1.张**是否参与了与案外人周**之间的交易；2.王**、张**、张*、田**、娄**与案外人周**签订《协议》转让相关合同权利义务是否存在过错；3.原审判决关于同**司对外应收账款由部分发起人先行垫付的处理是否恰当。

1.张**是否参与了与案外人周**之间的交易的问题，上诉人王**主张与周**进行交易的发起人共计六人，包含张**。本院认为，根据查明的事实，王**等人转让收回的750万元系由张**转入联名共管账户，周**亦陈述张**参与了交易。在张**经本院依法传唤未予答辩，且未提交任何反驳证据的情况下，能够认定在其明知750万元系转让款而汇入联名共管账户，实际参与了与周**的交易。

错书7经本院依法传唤未予答辩及均分担更为合理。2.王**、张**、张*、田**、楼铁楠与周**签订《协议》转让相关合同权利义务是否存在过错。王**主张前述六名发起人所占出资份额为70.8%，在同**司设立僵局一年有余时与案外人周**进行交易，是为了避免承担与谭**、谭**签订《协议书》中的违约责任，是一种止损行为，转让无过错。本院认为，根据张**、王**、张*于2005年11月26日出具的《承诺书》内容，王**、张**、张*于2005年10月30日与谭**、谭**及蜀**司签订的《协议书》项下的权利义务已经由同**司的11名发起人共同承继。一方面，王**、张**及张*于2005年10月30日与谭**、谭**签订的《协议书》内容显示在支付了800万元转让款后，支付下一期股权转让款的时间为“于蜀**司以完成土地用途变更后的永宁地块为担保物取得借（贷）款后的2个工作日内，由王**、张**、张*向谭**、谭**支付等额于借（贷）款额30%的股权转让款”，王**并未提交相应证据证明前述付款条件在转卖前已经成就，需要立即转卖收回资金支付相关款项，未予支付即应承担违约责任。因此，无法认定其与周**的交易是一种止损的行为；另一方面，虽同**司的11名发起人于2006年底陷入了僵局，但是结合同**司设立的主要目的，2007年7月23日前述六名发起人未事先对其他发起人进行任何通知的情形下，即将11名发起人共同承继的2005年10月30日《协议书》项下的权利义务转让给案外人周**，且亦未提交充足的证据证明其他发起人对其转让行为予以了追认，确存在过错。

据此，王**关于与周**之间的交易并无过错，同**司设立中产生的支出应由11名发起人共同分担的上诉理由不能成立，本院对原审判决确定的同**司设立中产生的筹备费用及转让损失均由与周**签订《协议》的王**等人承担的认定予以确认。

3.原审判决关于同**司对外应收账款由部分发起人先行垫付的处理是否恰当。王**主张原审法院判令同**司对外应收的账款2093786.3元由参与周**交易的发起人先行垫付的处理不当。本院认为，原审判决对于本案的实体处理是在同**司设立中产生的所有实际支出均应由参与了与周**交易的发起人分担和垫付的前提下，进而判令参与与周**交易的发起人垫付相关费用并明确了垫付后的救济途径。该实体处理既利于判决的执行，又符合公平原则，并无不妥。

本院同时认为，对于王**、张**、张*、田**、娄**、张**应当如何分担同**司设立中产生的所有实际支出的比例问题，本院亦认为，因同**司的议事规则显示张**系财务一支笔，由其主要负责同**司筹备中的相关财务事宜，在查明张**实际参与了与周**的交易且在交易中起主要作用的事实基础上，对比例的分担酌情如下：张**20%、张**各承担20%；娄**、田**、王**、张*各承担15%。

此外，同**司所有支出3958292.54元中包含的对于民、张**享有的债权仍由其各自偿还。在扣除前述借款后，同**司设立中的所有支出额为3044452.54元。另因张**的出资仅为50万元，在抵扣60万元借款后，无法再抵扣其应予分担的同**司设立的费用，而原审判决确定的王**等人分担的同**司设立中产生的费用已经包含了经抵扣张**对同**司的欠款60万元后剩余的10万元应收款，为便于本案判决的执行，对于张**应当分担的公司设立中的费用608890.51元，先仍由王**、田**、楼**、张*、张**五人予以垫付。

综上，本院对原审判决确定的同**司设立产生的实际支出3044452.54元在王**等五人中的分担和垫付比例予以确认，即张超洋24%，即730668.62元；王**19%，即578445.98元；张*19%，即578445.98元；田**19%，即578445.98元；娄铁楠19%，即578445.98元。在分担了公司设立中产生的费用后，本院对原审确认的各出资人应取回的金额及相应利息予以确认。

王**关于应认定未参与与周**交易的发起人在事后通过电子邮件对股权转让事宜予以了追认的上诉理由，本院认为，如前所述，王**提交的经公证的往来邮件仅能证明娄**作为发件人发送了涉及主题为“分配方案”的邮件，但邮件实质内容并无具体的分配方案，在此基础上，无法认定其余发起人已经通过邮件对转卖事实进行了追认，其该项上诉理由不能成立，不予支持。

于*关于王**等人与周**签订《协议》的真实交易价格并非750万元，应当认定交易增值金额为1000万元，并纳入11名发起人的财产分配范围的上诉理由，本院认为，于*在一、二审诉讼中并未提交充足的证据证明王**等人与周**之间的交易增值收益为1000万元。同时，人民法院的审理活动应当仅仅围绕当事人的诉讼请求进行，本案诉讼系由王**作为原告提起，其诉讼请求仅涉及11名发起人实际出资额扣除同**司设立中发生的费用后，在现有剩余财产的范围内，各发起人应当取回的出资额的问题，并未涉及前述交易增值的部分，该问题并不属于本案一、二审的审理范围，于*的该项上诉理由不能成立，不予支持。

综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案第二审案件受理费105457.4元，由王**负担18857.4元，于民负担86600元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三十日