宜宾**有限公司、四川南**责任公司与四川宜**限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称建州公司）、四川南**责任公司（以下简称宜**公司）与被上诉人**有限公司（以下简称通**司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）宜民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人建州公司的委托代理人刘**、杜**，上诉人宜**公司的委托代理人刘**，被上诉人通**司的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：通**司、建**司双方均具有法人资格。2012年10月24日，通**司与建**司签订《施工合同》约定，由通**司承建建**司位于宜宾市南溪区的宜宾建**有限公司扩建工程；工程承包范围为设计施工图中除原施工单位已施工工程以外的剩余工程，合同价款为人民币7000万元；通**司于每月25号前向建**司提交当月已完工程量报告；建**司按月在通**司提交已完工程量报告后15日内向通**司支付已完工程量的80%；如建**司不按时支付工程款，则向通**司支付逾期付款的2‰／天的违约金。合同签订后，通**司即按约定安排工作人员进场施工，并于2013年1月、3月、4月、5月、6月、7月提交月付款报审单给建**司，其工程进度款分别为654398元、1846353元、1829836元、3197231元、3957982元、179953元，共计11665753元；该月付款报审单上有监理、建设、施工单位的签名或加盖印章。经通**司多次催讨，建**司及宜**公司于2013年4月11日、6月27日分别支付通**司工程进度款190万元、1908000元，共计3808000元。

一审法院认为

原审法院认为，通**司与建**司之间签订的宜宾建**有限公司扩建工程《施工合同》，是双方真实意思表示，符合法律规定，真实有效，对双方均具有约束力。双方均应按合同约定的条款内容履行。通**司已按约定完成了部分工程量，依合同约定应享有已完成工程量相应的工程进度款的权利。通**司提供了2013年共6个月的付款报审单，工程进度款总额为11665753元，按合同约定工程进度款的支付方式为每月支付已完工程量的80%，建**司应支付工程进度款为9332602.4元（11665753元×80%），扣除通**司认可建**司已支付的3808000元，建**司还应支付工程进度款5524602.4元。因建**司未按时支付工程进度款，根据合同约定，建**司应承担逾期付款的2‰／天的违约金，即建**司应按每日11049元（5524602.4元×2‰）赔偿给通**司造成的损失。该月付款报审单上有监理、建设、施工单位的签名或加盖印章，原审法院予以采信。建**司主张该工程没有经过审批，系非法工程，以及所有与该工程相关合同为无效合同应予解除的辩护意见，因其未提供证据予以证明，故原审法院不予支持。建**司主张已支付工程进度款5808000元，对建**司提供的证据证明通**司于2013年4月11日、6月27日分别出具《收据》，收到建**司、宜**公司工程款190万元、1908000元，共计3808000元，原审法院予以确认；另外，四川宜宾**限责任公司（以下简称华**司）于2013年3月5日出具《收据》收到陈建州个人工程款200万元。因华**司与通**司不是同一主体，陈建州个人也非建**司、宜**公司，故该200万元不能认定为建**司、宜**公司向通**司支付的工程进度款。原审法院认可建**司、宜**公司已支付通**司工程进度款3808000元；建**司、宜**公司的其他辩解理由，与原审法院已查明的事实不符，不予采纳。因该工程的所有人为宜**公司，故宜**公司应与建**司共同承担支付工程进度款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：建**司、宜**公司于原判决生效之日起三十日内共同支付通**司工程进度款5524602.4元，并按每日11049元支付自起诉之日起至原判决指定的给付之日止的违约金。如果未按原判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63348元，保全费5000元，共计68348元，由通**司负担18348元，建**司、宜**公司负担5万元。

上诉人诉称

建**司、宜**公司上诉称：一、原审认定合同有效属基本事实错误。审庭已查明涉案项目没有经过规划许可和土地审批，双方签订的《施工合同》是无效合同。二、原审认定工程进度款总额为11665753元的基本事实错误。通**司提交的月付款报审单是通**司单方制作的，并无建**司、宜**公司的签字、盖章认可。三、原审认定建**司、宜**公司应付通**司工程进度款9332602.4元错误。原审认定工程进度款总额为11665753元错误，所以认定建**司、宜**公司应付通**司工程进度款9332602.4元的基本事实也是错误的。四、原审认定建**司、宜**公司已支付通**司进度款3808000元错误。建**司、宜**公司付给华**司的200万元工程款，应计算在已付给通**司的工程款总额内。建**司、宜**公司实际付款金额应为5808000元。五、原审认定建**司、宜**公司每日给付通**司11049元违约金错误。建**司与通**司签订的《施工合同》是无效合同，建**司、宜**公司不应付给通**司违约金。即使通**司有损失，每天按照2‰计算损失也明显畸高，根据法律规定，最高仅能按照同期银行存款利率每月2.1‰计算。六、原审追加宜**公司为共同被告程序违法。1.本案是合同纠纷，根据合同的相对性原则，不能将合同之外的第三方列为合同的相对人，合同中的权利与义务对第三方没有约束力。2.在一审中建**司提出刘**是涉案工程的实际施工人，其系借用通**司的资质承包涉案工程，原审法院应当追加刘**为本案的第三人，原审法院未追加，明显程序错误。3.原审法院举证责任分配错误。主张合同关系成立并生效的一方当事人应对合同成立并生效的事实承担举证责任，本案中，通**司应对涉案工程是否取得合法手续承担举证责任。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律不当，请求：1.撤销原判决；2.驳回通**司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由通**司承担。

被上诉人辩称

通**司答辩称：一、《施工合同》是双方真实意思表示，且双方均具有适格的主体资格，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。二、原审判决建**司、宜**公司应支付工程进度款9332602.4元正确。根据《施工合同》的约定，建**司、宜**公司每月按已完工程量的80%向通**司支付工程进度款。月付款报审单是经建**司、宜**公司现场代表、工程监理单位工程师及通**司共同签字确认的，工程进度款总额11665753元，建**司、宜**公司支付总额的80%，即为9332602.4元。三、建**司、宜**公司提交的200万元收据是华**司向陈建州出具的，收款人、付款人均不是本案的当事人，与本案无关。四、《施工合同》中对逾期付款应承担违约金的计算有明确约定，原审法院根据合同约定判决违约金完全正确。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

本院查明

经审理查明，除建州公司、宜**公司对原判第3页“该月付款报审单上有监理、建设、施工单位的签名或加盖印章”、“共计3808000元”有异议外，双方当事人对原审法院查明的其余事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

庭审后，通**司向本院提交证据《建设用地规划许可证》、《宜宾罗**理委员会关于四川南**责任公司建筑设计方案初步审理意见的函》、《食品流通许可证》、《南国用（2011）第3351号土地使用证》，拟证明《施工合同》为有效合同。**公司、宜**公司质证意见为：对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明《施工合同》有效。本院认证意见为：因建州公司、宜**公司对该证据的真实性无异议，本院予以确认，能否证明《施工合同》有效，结合其它证据综合认定。

另查明：

1.通达公司企业法人营业执照经营范围载明：房屋建筑工程施工总承包二级，市政公用工程施工总承包二级，室内安装；建筑材料，五金交电批发零售。

2.2012年10月24日，通达公司与建**司签订的《施工合同》专用条款第5.3发包人现场代表载明“姓名：谭**，职务：现场代表，职权：发包人的全部权利”。

3.（2013年1）月付款报审单、（2013年3）月付款报审单、（2013年4）月付款报审单、（2013年5）月付款报审单、（2013年6）月完成工程量报审单、（2013年7）月完成工程量报审单上均有通**司、监理公司的盖章及发包方谭**的签字。

4.通**司于2013年6月27日出具的《收据》载明内容为收到建州公司、宜**公司工程款1908000元；通**司于2013年4月11日出具的《收据》载明内容为收到建州公司、宜**公司工程款190万元。

5.通达公司于2013年7月17日向原审法院申请追加宜**公司为被告，原审法院予以准许。

6.涉案项目现已取得土地使用证、建设用地规划许可证，建设工程规划许可证尚未办理，办证单位宜宾市南**管理委员会曾多次通知建**司去办理相关手续，建**司未去办理。

7.2013年3月5日，华**司出具《收据》载明“收到陈建州工程款200万元。”

本院认为

本案争议的焦点为：一、《施工合同》的效力认定问题；二、建州公司、宜**公司应付、已付通达公司工程进度款是多少；三、建州公司、宜**公司是否应承担违约金及具体数额问题；四、原审程序是否违法。

本院认为：

一、关于《施工合同》的效力认定问题

建**司、通**司均具备法人主体资格，通**司具备建筑工程施工资质，双方于2012年10月24日签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。建**司、宜**公司认为涉案项目没有经过规划许可和土地审批，《施工合同》应属无效。本院已查明，涉案项目已取得土地使用证、建设用地规划许可证，尽管尚未取得建设工程规划许可证，但未取得建设工程规划许可证的原因在于建**司迟迟未去办理该证，故建**司、宜**公司再以涉案项目未经过规划许可和土地审批为由主张合同无效，本院不予支持。

二、关于建**司、宜**公司应付、已付通达公司工程进度款是多少的问题

《施工合同》约定通**司每月向建**司提交当月已完工程量报告，建**司在收到报告后15日内向通**司支付工程进度款为已完工程量的80%。通**司已向建**司提交6个月的月付款报审单共计11665753元，月付款报审单上有监理公司、施工单位加盖的印章，有建设单位建**司现场代表谭**的签字，建**司就应按约支付应付工程进度款9332602.4元（11665753元×80%）。建**司、宜**公司认为月付款报审单上无建**司、宜**公司签字，不认可应付工程进度款的理由与事实不符，本院不予支持。通**司认可建**司、宜**公司已付工程款3808000元，建**司、宜**公司尚欠通**司5524602.4元。建**司、宜**公司主张华**司收到陈建州的200万元应计入已付工程款。因建**司、宜**公司无证据证实华**司与本案存在关联性，且陈建州亦非本案的当事人，故其主张该笔200万元应计入已付工程款缺乏事实依据，本院不予支持。原审认定建**司、宜**公司支付通**司工程进度款5524602.4元正确，本院予以维持。另外，建**司、宜**公司在庭审中申请对涉案工程已完工程量进行造价鉴定，因根据月付款报审单可以确定已完工程量，无需鉴定，故对其鉴定申请本院不予准许。

三、关于建**司、宜**公司是否应承担违约金及具体数额问题

《施工合同》约定如建**司不按时支付工程进度款，则应向通**司支付逾期付款2‰／天的违约金，本案中，建**司未按合同约定按期向通**司支付工程进度款，存在违约的情况，则应承担逾期付款的违约金。建**司、宜**公司以《施工合同》无效为由主张不应承担违约金与事实不符，本院不予支持。建**司、宜**公司认为即便要承担违约金，违约金约定明显过高，应予以调整。本院认为，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，当事人可以请求人民法院增加或者减少约定的违约金。本案中，建**司、宜**公司提出违约金约定过高，应予以减少，因通**司对应收款部分损失仅为资金利息，如再按合同约定的逾期付款2‰／天收取违约金，明显过高。结合公平原则和诚实原则，以及《施工合同》双方未约定资金占用利息的事实，本院予以调整，按中**银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款的违约金。原审法院按每日11049元计算逾期付款的违约金不当，本院予以纠正。

四、关于原审程序是否违法的问题

根据本院查明的事实，通**司收到的已付工程款3808000元，在《收据》中均注明收到建**司、宜**公司工程款。虽然宜**公司不是《施工合同》的签约主体，但在履行合同的过程中，宜**公司加入到支付涉案项目的工程款中，通**司与建**司、宜**公司均认可了宜**公司作为工程款的支付主体，且涉案项目系建**司与通**司签订的关于宜**公司的扩建工程，该工程的所有权人为宜**公司，同时，建**司与宜**公司的法定代表人均为陈**。故原审法院追加宜**公司作为被告，并判决其与建**司共同承担支付工程进度款的义务并无不当，本院予以维持。建**司、宜**公司认为不应追加宜**公司的理由不能成立，本院不予支持。建**司、宜**公司认为刘**系涉案项目的实际施工人，应追加刘**为本案的第三人，但建**司、宜**公司对刘**系本案实际施工人的主张未提交任何证据，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，建**司、宜**公司应承担举证不能的不利后果，其认为应追加刘**为本案第三人的理由缺乏事实依据，本院不予支持。另外，建**司、宜**公司认为通**司应对合同是否有效承担举证责任，二审中，通**司已举证证明涉案项目已取得土地使用证、建设用地规划许可证，本院已查明建设工程规划许可证之所以未办理系建**司、宜**公司的原因，通**司所举证明能够证明《施工合同》为有效合同。据此，建**司、宜**公司认为原审程序违法缺乏事实依据，本院不予支持。

综上原审判决认定事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省**民法院（2013）宜民初字第75号民事判决；

二、宜宾**有限公司、四川南**责任公司于本判决生效之日起三十日内向四川宜**限公司支付工程进度款5524602.4元；

三、宜宾**有限公司、四川南**责任公司于本判决生效之日起三十日内向四川宜**限公司支付违约金，违约金的计算以5524602.4元为基数，按中**银行同期贷款利率的四倍从起诉之日起计算至本判决指定的给付之日止；

四、驳回四川宜**限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费63348元，保全费5000元，共计68348元，由宜宾**有限公司、四川南**责任公司负担47843.6元，四川宜**限公司负担20504.4元。二审案件受理费63348元，由宜宾**有限公司、四川南**责任公司负担44343.6元，四川宜**限公司负担19004.4元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十九日