四川鸿**限公司与上海爆**有限公司绵阳分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称鸿**司）因与被上诉人上海爆破**司绵阳分公司（以下简称爆破公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭开庭进行审理，上诉人鸿**司的委托代理人周游、被上诉人爆破公司的委托代理人罗*、胡*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：原告爆破公司与被**公司于2009年1月6日签订了《平武县煽水公路改线工程石方爆破合同》，合同的内容为，“甲方：四川鸿**限公司，（以下简称甲方）；乙方：上海爆破**司绵阳分公司，（以下简称乙方）。一、工程概况……2承包范围按设计图纸内3A合同段中的开挖决算的80%作为乙方决算依据。3、每立方单价包括火工产品、油料、机械、人工费等，共计单价每立方米10.00元。二、双方的工作，1、甲方负责现场技术交底和协调地方关系及施工现场放线，安全施工指挥管理的质量检查，负责清除施工修路障碍物。……5、爆破费按交通局下拨资金按比例支付。6、从开工进场到整个3A项目工程结束不再调价。如业主进行整个工程调价则按照比例进行调整。乙方的责任：1、服从甲方管理和统一安排进行施工作业保证做到安全作业的基础上（钻眼、装药、起爆、警戒、进行使用、设备管理和库房看守）必须做到安全责任万无一失。三、1、出现变更工程双方签证为准（单价同上；）；5、在甲乙双方验收爆破工程合格结束三个月内付清一切款项；6、双方违约责任，若一方违约赔偿另一方违约金贰拾万元整。”被**公司的代表王**，原告爆破公司的代表谢**、苟显未在合同上面签字。签订合同后，原告爆破公司进入被**公司的工地施工，在施工过程中，2010年2月10日被告四川**限公司与苟显末签订《土石方爆破补充协议书》，内容为“甲方：四川鸿**限公司，乙方：苟显末……三补充协议内容及单价：补充工程内容：XB19煽水公路改线工程3A合同段（K5＋022～K6＋0216段）中桥改路、涵洞、挡土墙、护柱等工程中所包括的全部土石方爆破工程。协议单价：桥梁改道路所产生的道路、水沟土石方爆破以壹拾伍元／立方米，土石方量35000立方米（叁万伍仟立方米），承包给乙方施工，除因甲方技术或其他不可抗因素造成返工或工期的拖延外，施工过程中乙方不得以任何理由要求甲方增加工程量，均以该金额为准办理决算。……五、付款方式：甲方应根据乙方施工进展情况按照完成工程量的70%予以记量，并每月月底按时支付给乙方，余款在经甲方施工人员验收合格后20日内全额支付。六、本协议仅为原爆破合同的附加协议，其他未尽事宜以原签订的爆破合同为准。……”。原告爆破公司按照被**公司的要求完成了爆破工程，被**公司未按照爆破鸿腾的要求支付工程款。2014年12月12日特诉至法院；1、请求人民法院依法主持双方进行工程结算，并判令被告向原告支付工程款1496517.00元（具体金额以结算为准）。2、本案诉讼费由被告承担。在开庭审理时原告将诉讼标的变更为1797160.57元。

另查明，一、2009年9月1日被告鸿**司的现场施工人员任小*给原告爆破公司人员出具了“因技术失误造成废洞，同意由项目部承担损失费45000.00元（肆万伍仟元整）最后以此作为结算依据，任小*，2009年9月1日”。

二、被告鸿腾公司的现场施工人员任小*给煽水路3A合同段苟显未炮工组局部结算“边沟，7085m3×35＝24797.00；2.涵洞1226m3×35＝42910.00；堡坎基础246炮×60＝14760；合计82467.00（大写捌万贰仟肆佰陆拾柒元正），结算，任小*，”并加盖四川鸿**限公司平武煽水路3A合同段项目部的印章。

三、2010年2月10日四川**限公司与苟显末签订《土石方爆破补充协议书》“补充工程内容：XB19煽水公路改线工程3A合同段（K5＋022～K6＋0216段）中桥改路、涵洞、挡土墙、护柱等工程中所包括的全部土石方爆破工程。协议单价：桥梁改道路所产生的道路、水沟土石方爆破以壹拾伍元／立方米，土石方量35000立方米（叁万伍仟立方米），承包给乙方施工，除因甲方技术或其他不可抗因素造成返工或工期的拖延外，施工过程中乙方不得以任何理由要求甲方增加工程量，均以该金额为准办理决算，即35000／m3×15元／m3＝525000.00元。

四、原告爆破公司的工作人员先后11次在被告鸿**司借款116万元。

五、XB19煽（铁沟）水（口庙）公路改线第三A合同段设计图的爆破方量为挖软石为66915m3、挖次坚石91010m3、挖石方1714.82m3，总爆破方量是159639.82m3。

六、平武县XB19煽（铁沟）水（口庙）公路改线第三A合同段工程于2012年3月28日，经验收合格。

七、2012年1月11日平武县人民政府办公室作出第一期（总799期）会议纪要，研究煽水路平武段改建工程调概相关事宜并由县交通局具体办理。2012年7月9日平武**输局作出平武交发（2012）140号文件，“平武**输局关于XB19煽（铁沟）水（口庙）公路改线工程增加人工差价费用的请示”。要求对XB19煽（铁沟）水（口庙）公路改线工程3A段增加人工差价费用1856209.00元，经平武县审计局审计，对XB19煽（铁沟）水（口庙）公路改线工程3A段增加人工差价费用1856209.00元。

上述事实，有经庭审核实的《平武县煽水公路改线工程石方爆破合同》，关于施工人员确定改线监理未批准其打洞报废开支情况，煽水路3A合同段苟显未炮工组局部结算单，土石方爆破补充协议书，收条4份，领条1份，借条6份，工程量清单，平武县审计局建设项目结算审计书，平武县XB19煽（铁沟）水（口庙）公路改线工程第三A合同段工程竣工结算审核报告书（川华慧绵结（2013）字第078号），及原、被告的一致陈述等证据在卷佐证，该院予以确认。

一审法院认为

一审法院认为：原告爆破公司与被告鸿**司签订的《平武县煽水公路改线工程石方爆破合同》和《土石方爆破补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，该院予以确认。煽水**同段设计图纸中的开挖爆破方量如何计算；是否应当对爆破公司增加人工差价费用；鸿**司是否存在违约、是否应当支付违约金；鸿**司代谢成义支付陈**45万元劳务费是否成立是本案争议的焦点。

关于煽水路3A合同段设计图纸中的开挖爆破方量如何计算的问题。原被告双方签订的石方爆破合同明确约定“按设计图纸内3A合同段中的开挖决算的80%作为乙方决算依据”，平武县交通运输局工程量清单明确记载原告方的爆破量挖软石、次坚石、石方总爆破方量是159639.82m3×80%﹦127711.86m3。价款为127711.86m3×10元／m3﹦1277118.60元。

关于是否应当对爆破公司增加人工差价费用的问题。原被告双方签订的石方爆破合同明确约定“每立方单价包括火工产品、油料、机械、人工费等。从开工进场到整个3A项目工程结束不再调价，如业主进行整个工程调价则按照比例进行调整”。原告爆破公司在履行石方爆破合同时，需要人力资源，产生人工费用，在业主已经对整个工程调增了人工费的情况下，对爆破公司增加人工差价费用的诉求合理，应予支持；就爆破工程增加多少人工差价费用，平武**输局对XB19煽（铁沟）水（口庙）公路改线工程3A段增加人工差价费用1856209.00元，是对整个3A段增加的人工差价费用，未专门对爆破工程进行分项增加人工差价费用。在工程审计时，竣工结算审核报告书，也未对爆破工程增加人工差价费用单独列明。综合整个工程与爆破工程的比例，爆破工程只占整个工程一部分，爆破工程中，大量需要的是火工产品、油料、机械，人工费只占爆破工程的一小部分。爆破工程增加人工差价费用，按整个工程增加人工差价费用的15%计算较为适当，即爆破工程增加人工差价费用为1856209.00元×15%﹦278431.35元。

关于鸿**司是否存在违约、是否应当支付违约金的问题。虽然原被告双方签订的石方爆破合同明确约定了违约金，但是，基于一是原被告双方因签订的《平武县煽水公路改线工程石方爆破合同》约定明确，结算产生分歧，使得工程验收合格后，双方当事人自己无法自行进行结算，请求法院主持双方进行工程结算。二是被告鸿**司已按工程进度支付了大部分工程款。三是原告爆破公司也未提供被告鸿**司其他违约的事实和证据，原告爆破公司应承担举证不能的后果。故原告要求被告承担违约金的请求不予支持。

关于鸿**司代谢**支付陈**45万元劳务费是否成立，是否要在爆破公司的工程款中扣除的问题。被告鸿**司提出已根据谢**与陈**达成的协议，支付陈**劳务费45万元，要求在爆破公司的工程款中扣除，因被告鸿**司未提供证据证实支付该款的关联性、真实性等，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被告鸿**司对已经支付陈**45万元的劳务费未提供证据证实，该院不予支持。

综上，被告鸿**司应当支付原告爆破公司的工程款为，1.煽水路3A合同段设计图纸中的爆破金额1277118.60元；2.被告鸿**司因技术失误废洞，造成原告损失费45000.00元；3.被告鸿**司的局部结算82467.00元；4.XB19煽水公路改线工程3A合同段中桥改路、涵洞、挡土墙、护柱等工程中土石方爆破工程款525000.00元；5.增加人工差价费用278431.35元，合计2208016.95元，扣减已支付的1160000.00元，被告鸿**司应当支付原告爆破公司工程款1048016.95元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、被告四川鸿**限公司支付原告上海爆破技**分公司工程款1048016.95元（壹佰零肆万捌仟零壹拾陆*玖角五分），此款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告上海爆破**司绵阳分公司的其他诉讼请求。如被告四川鸿**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费20974.00元，减半收取10487.00元，原告上海爆破**司绵阳分公司负担4400.00，被告四川鸿**限公司负担6087.00元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人**团有限公司不服平武县人民法院（2015）平民初字第9号民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决事实认定错误。1、一审判决认定“总爆破量是159639.82m3”无事实依据：双方合同约定“开挖爆破方总量”，并非约定是将设计图纸或竣工结算的总石方量作为“爆破总方量”；软石为部分爆破，将其全部方量全部计入总爆破方量是错误的。2、人工费用调整是因为地震后人工费上涨，平武县政府统一对工程人工费进行上调。但本合同是在地震后签订，被上诉人是明确知道地震后已经上涨的人工、材料单价，双方是按上涨后标准签订的合同。故不应当在对被上诉人进行人工费调差。二、一审判决判令上诉人支付1048016.95元爆破款是不正确的，一审判决认定的总方量应当扣除另行计价的35000m3；任小*出具的同意由上诉人项目部承担损失费45000元的单据无上诉人公司项目部盖章认可，一审法院采信该证据不符合证据采信要求。遂请求：1.撤销（2015）平民初字第9号判决第一项，依法改判；2.判令被上诉人承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人上海爆破**司绵阳分公司答辩称：1、主合同的爆破方量应当为审核总方量减去桥改路的爆破方量即191430.59m3。2、双方签订的爆破合同明确约定，业主进行整个工程调价则按照比例进行调整。应当按照28.3%进行调差。3、爆破合同中明确约定了违约条款，鸿**司应当承担违约责任。鸿**司应当支付未调差工程款2138911.72元、调差工程款605631.53元、违约金200000元，共计1784543.25元。4、被上诉人虽未上诉但认为一审判决对案件事实认定不清。

本院查明

经二审审理查明事实与一审法院一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，关于爆破方量计算问题。双方签订的石方爆破合同中明确约定“按照设计图纸内3A合同段中的开挖决算爆破方量决算的80%作为乙方结算依据”，且在合同中并未区分软石、次坚石，也未约定不同的计算方式，故应当按照合同约定的开挖爆破方量作为计算依据。一审法院按照平武县交通运输局工程量清单载明的合同数量中的工程量认定爆破总方量为159639.82m3符合双方合同约定。前述159639.82m3的爆破总方量中并未计算双方约定的另行计价的3500m3，故上诉人请求在总方量中扣减该3500m3无事实依据。

关于损失费45000元是否应当由上**腾公司承担的问题。虽由任小*签字的向被上诉人出具的“因技术失误造成废洞，同意由项目部承担损失费45000.00元（肆万伍仟元整），最后以此作为结算依据”的单据无上诉人项目部的印章，但任小*系上诉人现场施工人员，任小*出具单据的行为系职务行为，后果应当由上诉人承担。

关于调整人工差价费用问题。双方石方爆破合同中约定“如业主进行整个工程调价则按照比例进行调整”，在合同履行过程中，业主方对工程的材料、人工进行了调差，被上诉人进行爆破工程会产生人工费用，故对被上诉人进行人工费用调整的请求应当予以支持。因爆破工程所需人工费较少，故一审法院综合爆破工程占整个工程的比例及人工费用占爆破工程的比例，按照整个工程增加人工差价费用的15%计算爆破公司应当增加人工费用并无不当。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20974元，由上诉人**团有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月七日