广元市**工程公司与旺苍县教育和科学技术局建设工程合同一案二审民事判决书

审理经过

上诉人广元市**工程公司（以下简称元坝二建司）因建设工程合同一案，不服四川省旺苍县人民法院（2014）旺苍民初字第568号判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭进行了审理，上诉人元坝二建司委托代理人胡**、王*、被上诉人旺苍县教育和科学技术局（以下简称旺苍县教育局）委托代理人曾**、胡*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，旺苍县发展和改革局以旺发改（2008）348号文件确定对11所学校灾后重建，旺苍**心小学属于灾后重建单位之一。2009年4月，旺苍县教育局（现更名为旺苍县教育和科学技术局）作为招标人，发布了嘉**桥小学等11所学校灾后重建项目施工招标的招标文件，该“招标文件”38页16.2内容为：工程量清单中没有适用或类似于变更工程的价格，按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》相应的定额综合单价下浮一定比例（该比例按参照中标单位综合定额让利比例）确定该项目的综合单价，结算时新增工程量部分按上述方法计算的总价再下浮8%执行。同年5月6日，广元市**工程公司向旺苍县教育和科学技术局发出了投标函，在“投标函”中承诺在投标有效期内不修改、撤销投标文件；若中标，在中标通知书的期限内与旺苍县教育和科学技术局按招标文件和广元市**工程公司的投标文件签订合同。同月19日，旺苍县教育和科学技术局向广元市**工程公司发出“中标通知书”，中标金额为4325059.01元。同月22日，双方签订“合同协议书”和“施工合同”，约定旺苍**心小学校教学综合楼、学生宿舍、学生食堂总价款为4325059.01元，投标函与投标函附录构成合同文件。施工合同16.1约定合同价款中包括的风险范围：材料价格不作任何调整；16.3.2约定新增项目或漏项的综合单价调整办法，除合同另有规定外，招标人提供工程量清单如有漏项或发生设计变更时，单价按下列方法确定：a、投标报价清单中已有相同或类似的工程项目，其综合单价按报价清单中相同或类似项目的综合单价计算。b、若投标报价清单中没有相同或类似的项目，按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关文件组价后下浮5%确定（主要材料除外）；17.5约定：发包人将委托具有相应资质的造价咨询机构或审计部门对该工程竣工结算进行审计。同年9月23日，双方再次签订“工程施工合同补充协议”，增加三通一平、主体设计变更及附属工程等工程项目，同时约定：工程结算时以县评审中心审核后确认的变更造价为依据，最终价款以审计结论为准；工程验收报告合格后，经审计部门对其决算审计后，按审计结论支付变更工程款的95%；在执行协议中若发生争议，双方协商解决，协商不成可通过司法程序裁决；若本协议与国家、省、市、县政策相抵触的部分，按国家、省、市、县政策规定为准。

该工程于2009年6月1日开工，2010年8月23日竣工验收合格后，四川万**有限公司受旺**计局的委托，对旺苍**中心小学校灾后恢复重建项目工程竣工结算进行审核，并于2012年1月4日出具了万**司结审字（2012）001号关于三**心小学灾后恢复重建项目结算审核报告，确认该工程存在多计工程项目、多记工程量、多记材料价格和多取费用等情况；送审金额为6458940元，审定金额为5972597元，审减金额486343元。2012年1月20日，双方在基本建设工程竣工结算审核定案表上签字确认。至2012年3月29日，旺苍县教育和科学技术局共支付工程款计5786056.80元，后因该工程存在虚增工程量、多计工程价款的信访举报，旺苍**委员会责成旺**计局进行复核。旺**计局、旺苍县城乡建设和规划局遂组织建设单位、施工方的相关人员进行了实地勘量，2013年4月15日，旺**计局作出关于旺苍**中心小学校灾后重建工程竣工结算审计复核报告，认定审计核实金额为5431313元，在四川万**有限公司已审核的基础上核减541284元，核减金额包括：1、“三通一平”项目操场土石方开挖不实，核减77103元；2、招标文件与合同约定的价格调整不一致，招标文件中规定，工程量清单中没有适用或类似于变更工程的价格，按2009清单定额相应的定额综合单价下浮一定比例（该比例按参照中标单位综合定额让利比例）确定该项目的综合单价，结算时新增工程量部分按上述方法计算的总价再下浮8%执行。而合同签订的是按2009清单定额及相关文件组价后下浮5%确定（主要材料除外），但招标文件与施工合同均在旺苍县发展和改革局备案，中介机构在审核时按合同约定进行审核，没有按招标文件中规定的执行，核减432569元；3、木门变为钢门多计31612元，因为审计中业主及施工单位提供变更资料，但未提供其价格不变的依据。同时，旺**计局提出如下审计建议和意见：1、严格按照《招投法》的规定签订工程承包合同，确保所签订合同的合法性、规范性；2、加强工程验收签证记录的规范管理；3、严格执行《建设工程价款结算暂行办法》的规定，依据审计署、国**委、**政部、国**贸委、**设部、国**商局关于印发审投发（1996）105号《建设项目审计处理暂行规定》第十四条的规定，责令旺苍县教育和科学技术局及施工单位按复审的造价进行工程价款结算。2012年4月28日，四川万**有限公司向旺**计局、旺苍县教育和科学技术局、广元市**工程公司发出申*称：万**司结审字（2012）001号关于三**心小学灾后恢复重建项目结算审核报告，因委托人既没有与公司签订《建设工程造价咨询合同》，也没有交纳工程结算审核服务费，故该报告没有获得公司审核通过，该报告没有效力。

2013年11月，旺苍县教育和科学技术局向广元市**工程公司发出函件，要求广元市**工程公司在2013年12月10日前退还超付工程款354743.80元。因催收无果，旺苍县教育和科学技术局于2014年4月8日向原审法院提起诉讼。2014年9月18日，旺苍县审计局出具旺苍县审计局关于三江小学校灾后重建竣工结算审计复核报告的情况说明称：我局委托四川万**有限公司作出关于三**心小学灾后恢复重建项目工程结算审核报告，后接纪检机关移送的有关该工程项目结算审计中的信访举报，根据《审计法》、《审计法实施条例》以及《旺苍县审计局对委托社会中介机构监督管理制度》，我局依法对该项目进行了复核，并责令旺苍县教育和科学技术局及施工单位按复核的造价进行工程价款结算；我局作出的竣工结算审计复核报告具备最终结算的法律效力，四川万**有限公司作出的该项目工程结算审核报告自动失效。本案在审理过程中，旺苍县教育和科学技术局曾于2015年1月5日向本院申请对该工程结算造价进行司法鉴定，广元市**工程公司未到庭参加听证，旺苍县教育和科学技术局遂撤回了鉴定申请。

一审法院认为

原审认为，我国招投标法律法规的规定，在我国进行的关系社会公共利益或者政府投资或者国家融资的工程建设项目的施工、以及与工程建设有关的其他活动、重要设备、材料等的采购，必须依法进行招标；招标人与中标人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立合同；不按照招标文件和中标文件订立的合同，或者背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效。政府投资项目除执行本办法有关规定外，地方政府或地方政府**政部门对政府投资项目合同价款约定与调整、工程价款结算、工程价款结算争议处理等事项，如另有特殊规定的，从其规定。依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务，但合同内容不得违反国家法律强制性规定。旺苍**中心小学校灾后恢复重建项目，系政府投资的关系社会共同利益的工程建设，旺苍县教育和科学技术局按照我国招投标法的规定进行招标，广元市**工程公司也依法进行了投标，中标后与旺苍县教育和科学技术局签订了施工合同及其补充协议，其招投标文件、施工合同及其补充协议都属于我国合同法规定合同的内容。经审查本案所涉工程项目招投标程序合法，招投标文件合法有效，双方必须按照招投标文件签订施工合同。本案讼争系未按照招标文件和投标文件订立施工合同，施工合同新增工程量结算条款与招投标文件不一致所造成的工程价款结算纠纷。争议焦点：一是招标文件与合同约定的新增工程量价格调整下浮比例不一致；二是该工程应当采用四川万**有限公司作出的该项目工程结算审核报告还是旺**计局作出的该工程竣工结算审计复核报告作为结算依据。关于招标文件与合同约定新增工程量价格调整下浮比例不一致的问题，旺苍县教育和科学技术局招标文件有关新增工程量部分规定，按2009定额单价下浮一定比例确定该项目的综合单价，结算时按上述方法计算的总价再下浮8%执行。广元市**工程公司投标文件承诺不修改、撤销投标文件，若中标，按招标文件和投标文件签订合同，但在广元市**工程公司中标后，与旺苍县教育和科学技术局签订合同时将下浮比例约定为5%，该约定条款违反我国招投标法的规定，应属无效条款；合同其他内容是双方的真实意思表示、不违反法律禁止性规定，均为有效。关于该工程竣工结算依据问题，该工程经竣工验收后，旺**计局委托社会审计机构进行了工程竣工结算审核，双方对审核报告签字确认后，旺苍县教育和科学技术局按该报告支付了工程价款。随后，旺**计局在接到纪检机关移送的有关该工程项目结算审计中的信访举报后，对案涉工程竣工结算进行了核查并出具了审计复核报告，该复核报告在审核报告的基础上核减541284元。依照我国审计法律规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督。社会审计机构审计的单位依法属于审计机关审计监督对象的，审计机关按照**务院的规定，有权对该社会审计机构出具的相关审计报告进行核查。审计机关核查社会审计机构出具的相关审计报告时，发现社会审计机构存在违反法律、法规或者执业准则等情况的，应当移送有关主管机关依法追究责任。本案涉及工程项目属于审计监督的建设项目，旺苍县教育和科学技术局作为国家投资项目的发包人，依法属于审计机关审计监督对象。四川万**有限公司作为社会审计机构，其接受审计机关的委托进行结算审计，不违反法律规定，但其审计活动必须受到审计机关的监督，故旺**计局对于旺苍县教育和科学技术局发包的工程进行审计核查是审计机关依法行使审计监督权的行为；《旺苍县国家投资工程建设项目设计和工程量变更管理暂行办法》、《旺苍县国家建设项目审计监督暂行规定》、《旺**计局对社会中介机构监督管理制度》，均明确和细化了旺**计局对全县国家项目的审计监督原则和规则：审计机关对政府投资项目实行必审制度、审计机关对社会中介机构实施的工程造价审计及社会中介机构受托的审计报告实行抽审制度和复审制度、对实名举报的工程项目重点审计制度，这些规章制度均是地方政府及其审计机关执行国家法律法规时出台的实施细则，属于地方规范性文件，对当地相关单位和工程建设参与人都具有约束力；旺**计局在审计核查中发现，该工程“三通一平”项目操场土石方开挖不实、招标文件与合同约定的价格调整不一致、木门变为钢门多计材料款等问题，为了避免国家财产受到非法侵占，在查证属实后依法作出审计复核报告，该报告具有强制性，被审计单位和有关单位应当主动自觉执行；四川万**有限公司已申明其作出的工程结算审核报告没有获得公司审核通过，该报告没有效力，且旺**计局也认定该报告失效，并责令旺苍县教育和科学技术局及施工单位按复审的造价进行工程价款结算。所以，本案涉及的工程竣工结算依据应以旺**计局作出的工程竣工结算审计复核报告为准。综上，广元市**工程公司应当返还旺苍县教育和科学技术局依据四川万**有限公司作出的失效的工程结算审核报告而多支付的工程款，但旺苍县教育和科学技术局作为案涉工程招标人和发包人，在涉案工程未按招投标文件签订合同方面本身存在过错，其主张资金利息损失的请求，本院不予支持；广元市**工程公司主张按照四川万**有限公司作出的失效的工程结算审核报告要求旺苍县教育和科学技术局支付下余工程款的反诉理由不成立，其反诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款（二）项、第四十五条、第四十六条第一款、第五十九条，《中华人民共和国审计法》第二十二条、第三十条，《中华人民共和国审计法实施条例》第二十七条第二款，**政部、**设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知财建（2004）369号）第二十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广元市**工程公司在判决书生效之日起十日内向原告（反诉被告）旺苍县教育和科学技术局返还工程款354743.80元；二、驳回原告（反诉被告）旺苍县教育和科学技术局的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）广元市**工程公司的反诉请求。

上诉人诉称

上诉人元坝二建司上诉称，一、原审认定事实不清。1、旺苍县审计局审计组成员不具有造价工程师资格，因此该审计不具有确定工程造价的法律效力。2、根据《中华人民共和国审计法》审计局只有对竣工决算等事项进行审计监督，但没有明确规定审计机关可以对竣工结算进行审计监督。因此旺苍审计局的审计报告不能当然否认造价咨询机构出具的工程结算报告效力。3、四川万**有限公司的工程造价审核报告系双方约定的结算方式之一，并经双方签章认可，上诉人依据该报告主张工程款合法有据。二、原审适用法律错误，本案关于新增工程量价格浮动比例仅有3%之差，不能就此认为改变了招投标文件实质性内容。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人立即支付拖欠的工程款186540.2元并支付欠款利息。改判上诉人不向被上诉人返还工程款。

被上诉人辩称

被上诉人旺苍县教育局答辩称，一、审计与工程造价不同，审计以会计师、审计师为主，不需要有造价工程师资格。旺苍县审计局具有审计资格。二、涉案工程是灾后重建工程，必须经审计局审计，双方也在合同中约定将工程审计结论作为工程结算的依据，万**司系受审计局委托进行审计。对万**司审计中存在错误，县审计局有权复核。三、施工合同中关于价款的约定与招投标文件不一致，违反了《招投标法》的强制性规定，该条款应为无效。请求二审法院依法驳回上诉，维持原审。

本院查明

经审理查明，二审中上诉人与被上诉人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据双方《施工合同》17.5条约定：竣工结算，发包人将委托具有相应资质的造价咨询机构或审计部门对该工程竣工结算进行审计。在《补充协议》第5条又约定：工程结算时以县评审中心审核后确认的变更造价为依据，最终价款以审计结论为准。双方选择约定以审计部门的审计结论作为双方的结算依据，四川万**有限公司系受旺苍县审计局的委托对本案工程进行结算审核，其所出结论代表了旺苍县审计局的审计结论。后因该结论经举报可能存在错误，旺苍县审计局会同旺苍县建设局依职权重新进行了复核，出具新的审计结论，对前一审计结论纠错并无不当。旺苍县审计局的审计权来源于《中华人民共和国审计法》，参与本次复核审计的成员具有审计员资格，其审计程序合法。对于复审中审减的部分，上诉人认为新增工程量部分价款应当按照双方《施工合同》的约定按2009年《四川省建设工程量清单计价定额》下浮5%计价，但根据双方招投标文件约定：对新增工程部分按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》相应的定额综合单价下浮一定比例（该比例按参照中标单位综合定额让利比例）确定该项目的综合单价，结算时新增工程量部分按上述方法计算的总价再下浮8%执行。同时在《补充协议》第九条还约定，若本协议与国家、省、市、县相关政策规定相抵触部分，以国家、省、市、县政策规定为准。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十九条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；”、**政部、**设部《建设工程价款结算暂行办法》第二十二条“发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚”的规定，上诉人元坝二建司与被上诉人旺苍县教育局在《施工合同》中对新增工程的价款计算标准的约定与双方的招、投标文件不一致，根据《招投标法》的规定和国家建设主管部门的规章，应以招、投标文件为准。旺苍县审计局复核中按招、投标文件的约定进行审计并无不当。综上所述，双方自愿约定由以审计机关的审计结论作为结算依据，旺苍县审计局的复审程序合法，审计依据准确。上诉人元坝二建司对旺苍县审计局的复审结论提出异议，却在一审中被上诉人旺苍县教育局提出鉴定申请后，又拒不配合导致无法重新进行鉴定，原判采信旺苍县审计局的复核结论并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8636元，由上诉人广元市元坝区第二建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三日