唐*与成都科**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人唐*与被上诉人**有限公司（以下简称“科甲投资公司”）、原审第三人成都科甲**发有限公司（以下简称“科**产公司”）劳动争议纠纷一案，因唐*不服四川省郫县人民法院（2013）成郫民初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日受理后，公开开庭进行了审理。上诉人唐*的委托代理人兰*开、被上诉人科甲投资公司、原审第三人科**产公司的委托代理人刘**、薛**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，科**公司于2001年6月7日成立，住所地在成都市锦江区，经营范围为房地产开发，销售五金交电、建筑材料。科**公司于2012年2月29日独资成立科**产公司，住所地在郫县犀浦镇，经营范围是房地产开发。两公司的法定代表人系同一人。

为解决东**团（成都）**限公司（以下简称东洋房地产公司）在郫县犀浦镇“国际大都会”项目（以下简称大都会项目）尚未开发完毕的遗留问题，郫县人民政府于2011年8月29日作出郫府函（2012）186号关于《郫县人民政府关于郫县“国际大都会”项目﹤竞买告知书﹥的函》，对继续开发上述项目的买受人就原项目完成开发的“香港花园小区”（以下简称香港花园）附带多项义务，其中包括要求买受人对该小区进行物业服务。通过竞买形式，科**公司于2011年10月10日取得上述项目涉及土地236.60亩（包括已开发用地）、房屋面积42985.432平方米的所有权，并在竞买成功后按照当地政府要求，及时对香港花园进行物业服务。因经营需要，科**产公司成立后，科**公司将香港花园物业服务的事项交由科**产公司进行管理。

唐*于2011年12月20日到科**公司上班，当日即被安排至成都市**有限公司培训至当月23日。2011年12月24日、25日两天为休息日，唐*未接受培训，也未上班。唐*于2011年11月26日开始在香港花园从事客服主管工作。2012年1月5日，唐*作为乙方与甲方科**公司签订劳动合同，约定的主要内容如下：1、合同期限自2011年12月20日起至2014年12月19日止，其中试用期三个月；2、乙方从事甲方为其安排的客服主管工作，甲方可以根据工作需要变更乙方的工作岗位；3、甲方安排乙方实行不定时工作制，乙方在保证完成甲方工作任务的情况下，自行安排工作和休息休假时间；4、乙方依法享受法定节假日，甲方因工作需要安排乙方加班的，按国家规定安排补休或支付加班工资；5、乙方试用期的工资标准为2400元，试用期满后每月标准工资为3000元；甲方以法定货币形式按月支付乙方工资，发薪日为每月15日等。因唐*所在岗位未被行政部门批准适用不定时工作制，其在科**公司工作期间适用标准工作制。

唐*与科**公司的劳动合同履行过程中，科**公司将大都会项目的物业服务事项移交科**产公司。唐*、科**公司均未向对方提出解除劳动合同，唐*与科**产公司也未另行签订劳动合同，唐*仍在原地原岗位继续上班，薪酬不变，工资继续由科**公司支付，社会保险于2012年4月起由科**公司委托科**产公司代为购买。

科**产公司于2012年4月11日召开职工代表大会，唐*参加了此次会议。

受科**产公司安排，唐*于2012年6月11日起至2012年7月18日就香港花园合法购房户配合改造大都会项目的事宜作入户调查。唐*领取了加班工资2596.47元。

2012年7月17日，唐*以“付出得不到回报”为由，向科**产公司提出离职申请，工作至2012年8月1日，并于当日办理了工作交接手续。科**产公司最终将员工离职审批文本交至科甲投资公司。

唐*于2012年9月6日向仲裁委员会申请仲裁，要求科甲投资公司支付其2011年12月20日至2012年8月2日期间的加班工资及经济补偿金。在仲裁庭审中，唐*将仲裁请求变更为要求科甲投资公司支付其2011年12月20日至2012年2月29日期间的加班工资3120元、经济补偿金1500元，共计4620元。仲裁委员会于2012年11月30日作出（2012）第147号仲裁裁决书，裁决科甲投资公司支付唐*2012年1月1日国家法定节假日加班工资413.8元及2012年1月1日至2012年2月29日休息日加班工资1931元。驳回唐*的其他仲裁请求。唐*于2012年12月6日收到上述裁决书，表示不服，遂起诉讼至原审法院。

另查明，唐*的作息时间为9点至12点、13点半至17点半，每周工作6天、休息1天；唐*在2011年12月20日至31日休息2天（25日、26日）、2012年1月休息6日（15日、21日、22日、23日、24日、29日）、2012年2月休息6日（4日、5日、11日、18日、24日、29日）。

诉讼中，唐*明确其在本案中主张的解除劳动合同的经济补偿金，与科**公司将其交由科**产公司管理有关，与其从科**产公司离职无关。

原审法院认定上述事实，采信的证据包括：当事人陈述、唐*身份证、科**公司、科**产公司企业法人营业执照、仲裁裁决书、送达回证、成都市**有限公司的证明、劳动合同、员工离职申请单、离职手续完备表、员工离职工作交接表、郫府函（2011）186号函、（1997）成执字第384号民事裁定书、委托书、转账凭证、企业名称预先核准通知书、公司设立登记申请书、股东出资信息、董事、监事、经理信息、法定代表人信息、验资报告书、企业登记颁证及归档记录表、股东决定、科**产公司的章程、特殊工作制申请两份、特殊工作制批复两份、职工代表大会记录两份、调查笔录、入户工作人员加班明细表、打卡记录、考勤汇总表、通知书等。

一审法院认为

原审法院认为，关于加班工资的问题。劳动者应当对加班的事实承担举证责任。本案中，唐*与科**产公司提供的打卡记录内容一致，应予以认定，应为唐*2011年12月21日至2012年2月29日期间出勤的依据。尽管打卡记录能够反映职工的出勤情况，但职工超过下班时间打卡离开单位的原因，打卡记录无法反映。唐*没有证据证明因工作超过下班时间打卡，其认为打卡记录中超过正常下班时间应计为加班时间，理由不充分，原审不予采纳。按照现行劳动法第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”。《**务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作八小时、每周工作四十小时。”结合上述规定、唐*日工作7小时及唐*的上班情况，计算出唐*2011年12月21日至2011年12月31日没有加班；2012年1月1日至31日工作日加班8小时、休息日加班7小时、法定节假日（元旦）加班7小时；2012年2月1日至29日没有加班。以上共计法定假日加班7小时、休息日加班7小时、工作日加班8小时。因此，唐*的加班工资应为810元。

关于经济补偿金的问题。本案中，科**公司将香港花园小区有关物业服务的事项交由科**产公司管理后，由科**产公司对唐*实施管理，但唐*与科**公司均未向对方提出解除劳动合同。因此，唐*提出其以科**公司未支付加班工资为由离职，与查明的事实相悖。因此，唐*主张科**公司支付解除劳动关系的经济补偿金，没有事实依据，原审不予支持。

本院认为

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《**务院关于职工工作时间的规定》第三条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、科**公司自判决生效后十日内支付唐*加班工资810元。

二、驳回唐*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案收取案件受理费10元，由唐*负担。

宣判后，原审原告唐*不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院通过调查已核实上诉人有加班的事实，并且上诉人也提供了证据证明其打卡记录，但一审法院未支持唐*主张的全部加班工资错误；2、庭审中已经调查核实了科**公司与上诉人唐*在2012年2月29日解除了劳动关系，此后唐*进入科**产公司工作。基于科**公司应当支付加班工资而未支付，已经属于违法解除劳动合同，应当支付经济补偿金。请求二审依法改判科**公司支付加班工资、经济补偿金共4620元。

科**公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

科**产公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

二审中，科**公司向本院书面表述，愿意支付唐*半个月的工资作为经济补偿金。

二审查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，1、2012年2月29日之后科**产公司与唐*并未建立劳动关系。理由为：唐*在2012年1月5日就与科**公司签订了为期3年的劳动合同，该合同到2014年12月19日截止。直到唐*提出辞职，原合同都并未解除或到期。同时，唐*整个工作期间的工资以及社会保险仍然是由科**公司支付和交纳，科**产公司成立后，其工作地点、工作岗位均未发生变化。

根据以上事由，本院认为，科甲投资公司将大都会项目的物业服务事项交由其关联企业科**产公司管理后，从劳动合同的约定、工资的发放及委托社会保险的缴纳等情况来看，可以认定唐*的劳动关系主体并未发生变化，科甲投资公司仍然是唐*的用人单位，双方仍在履行原劳动合同约定的权利义务。此外，虽然唐*参加了科**产公司召开的职工代表大会，但本院认为这仅是科**产公司行使其内部管理权的行为，并不能就此认定科**产公司与唐*达成了建立劳动关系的合意，更不能推翻之前劳动合同、工资、社保等认定劳动关系的主要证据。因此，唐*主张2012年2月29日之后与科**产公司建立了劳动关系证据不充分，对其该主张本院不予采纳。

2、关于唐*主张的加班工资问题。因唐*与科**产公司提供的打卡记录内容一致，一审予以采信，其中反映的应为唐*2011年12月21日至2012年2月29日期间出勤的依据。尽管打卡记录能够反映其出勤情况，但超过下班时间打卡离开单位的原因，打卡记录无法反映。唐*没有证据证明迟延打卡的时间在工作，因此，其主张该部分时间算作加班时间不能得到支持。经审核，一审计算的唐*的加班时间及加班工资无误，应予维持。

3、唐*要求科**公司支付其解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”和第三十八条关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；…”根据之前的论述，唐*一直与科**公司保持劳动关系，科**公司在与唐*劳动关系存续期间未及时足额支付其劳动报酬，唐*以此为由申请辞职，其要求科**公司支付2011年12月20日至2012年2月29日的经济补偿金符合前述法律规定，科**公司应当向唐*支付经济补偿金1500元（3000元×0.5月）。二审中科**公司表示愿意支付唐*经济补偿金，并且金额与唐*应得的金额相符，本院予以确认。

综上，唐*的上诉理由部分成立。鉴于二审中当事人自愿履行的情况，本院对一审判决部分内容予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持四川省郫县人民法院（2013）成郫民初字第184号民事判决第一项，即“成都科**限公司自本判决生效后十日内支付唐*加班工资810元”；

二、撤销四川省郫县人民法院（2013）成郫民初字第184号民事判决第二项，即“驳回唐*的其他诉讼请求”；

三、成都科**限公司于本判决生效之日起10日内支付唐*经济补偿金1500元；

四、驳回唐*的其它诉讼请求。

原审案件受理费，按照原审判决确认的方式负担；二审案件受理费10元，由唐*、成都科**限公司各负担5元（成都科**限公司应负担的部分唐*已垫付，由成都科**限公司在履行本判决确认的支付义务时迳付唐*）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十八日