艾**、付某某非法经营罪一审刑事判决书

审理经过

公诉机关以成锦检公诉刑诉（2015）416号起诉书指控被告人艾**、付某某犯非法经营罪，于2015年7月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员周**出庭支持公诉，被告人艾**及其辩护人陈**，被告人付某某及其辩护人任云峰到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控，2011年11月，被告人艾*灿伙同被告人付某某成立了成都市**有限公司（以下简称鼎信公司），2013年10月，公司更名为成都市**有限公司（以下简称艾**公司），公司从未取得《药品经营许可证》。2012年初，被告人艾*灿租赁成都市锦江区天涯石北街20号天涯庭苑4单元17楼61号作为公司所在地，租赁成都市锦江区东安北路18号紫薇苑1栋4楼11号作为公司库房。从2012年初开始，被告人艾*灿从网上低价购买大量具有国药准字号的药品，将药品高价推销给成都同**任公司（以下简称同康**），在药房租赁柜台并雇佣黄某某进行销售，并通过全国多家报纸杂志发布广告，对药品疗效进行夸大宣传，消费者通过拨打广告上的联系电话进行购买，货到付款。被告人艾*灿作为公司实际控制人负责购进药品、发布广告，被告人付某某系公司法定代表人负责联系药房及日常经营管理，储某某、张某某（均另处）受雇负责接听消费者电话，向消费者推销药品，曾某某（另处）受雇负责成都市内的送货。被告人艾*灿、付某某为牟取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下对外销售药品，经鉴定销售金额为1395484元。

2014年7月4日，被告人艾**在成都市锦江区天涯石北街20号天涯庭苑4单元17楼61号被公安机关挡获，现场查获56盒苗岭奇芳断痒拔毒膏、1和七鞭回春乐胶囊、6盒草本降压参杞五加胶囊。同日，被告人付某某在成都市锦江区东安北路18号紫薇苑1栋4楼11号被公安机关挡获，现场查获5010盒壮阳春胶囊、460盒健脾止遗片、536盒脾肾双补丸、370盒冠通片、1569盒退障眼膏、633盒复方葛根氢氯噻嗪片、846盒腰痛丸、59盒灵芝三七茶、2724盒草本降压参杞五加胶囊、336盒早餐第一步、13盒26味肾宝、522盒复方葛根氢氯噻嗪片、1605盒益肾健骨胶囊、232盒妇女养血丸、104盒蚂蚁双参通痹丸、190盒壮阳春胶囊、138盒七鞭回春乐胶囊、84盒罗*胶囊、1380盒苗岭奇芳断痒拔毒膏、245盒魔力神油。上述药品均系药品标示企业所生产，均已扣押在案。

公诉机关为证明上述事实，提供了书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人艾**、付某某违反国家规定，未取得《药品经营许可证》而对外销售药品，情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究二被告人刑事责任。二被告人虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关提请本院依法追究被告人的刑事责任。

一审答辩情况

被告人艾**对公诉机关指控的罪名没有异议，但提出公司是由艾**全资注册，付某某对注册情况不知情也没有参与公司的经营管理，付某某只是在艾**安排下打包发货，且药品不是从网上购买的意见。

被告人艾**的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，但提出（一）本案应为单位犯罪，被告人艾**应当作为公司主管人员而承担责任；（二）药房销售部分不应认定为非法经营金额的意见。

被告人付某某对公诉机关指控的罪名没有异议，但提出其不知道公司注册，也没有参与公司的经营和管理，只是负责送货和打包、发货等事，其是受艾**雇佣的。

被告人付某某的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，但提出（一）本案应为单位犯罪，被告人付某某的行为未达到情节特别严重标准，应按情节严重的标准量刑；（二）被告人付某某是从犯；（三）公诉机关指控的销售金额应扣除退货部分的金额和药房销售部分的金额的意见，请求本院减轻处罚。

本院查明

经审理查明，2011年11月，被告人艾**等成立鼎**司，2013年10月，鼎**司更名为艾**公司，股东为被告人艾**、付某某，被告人付某某担任公司法定代表人，公司未取得《药品经营许可证》。2012年初，被告人艾**租赁成都市锦江区天涯石北街20号天涯庭苑4单元17楼61号作为公司主要办事地，租赁成都市锦江区东安北路18号紫薇苑1栋4楼11号作为库房。

从2012年初开始，被告人艾**通过从网上联系购买大量药品，在全国多家报刊、杂志发布广告，通过两种渠道进行销售所购进的药品：一是将所购买药品向同康**推销，由同康**代销药品，同时雇佣人员在同康**促销；二是在所发布广告上留下联系电话，以通过电话营销方式直接向消费者销售药品。销售药品非法所得由被告人艾**个人管理和支配。被告人艾**作为公司实际控制人负责购进药品、发布广告及全面管理工作；被告人付某某负责联系药房及部分日常事务。经统计，被告人艾**、付某某2013年5、6、7月和2014年1至6月销售壮阳春胶囊、健脾止遗片、脾肾双补丸、冠通片、退障眼膏、复方葛根氢氯噻嗪片、腰痛丸、益肾健骨胶囊、妇女养血丸、蚂蚁双参通痹丸、七鞭回春乐胶囊、罗*胶囊等多种药品金额总计为1395484元。

2014年7月4日，被告人艾**、付某某被公安机关挡获，公安机关查获部分作案工具及壮阳春胶囊、健脾止遗片、脾肾双补丸、冠通片、退障眼膏、复方葛根氢氯噻嗪片、腰痛丸、益肾健骨胶囊、妇女养血丸、蚂蚁双参通痹丸、七鞭回春乐胶囊、罗*胶囊等药品共计12077盒（上述药品均系药品标示企业所生产）均已扣押在案。

公诉机关为证明上述事实当庭提供的证据有：

（一）书证：

1、公安机关出具的受案登记表、到案经过，证实成都市公安局民警于2014年7月4日立案侦查被告人艾**等涉嫌非法经营一案，同日民警与成都市**管理局执法人员一同对成都市锦江区天涯石北街20号天涯庭苑4单元17楼61号进行联合检查，进门后发现该处为一个药品销售点并挡获被告人艾**。同日又一同对成都市锦江区东安北路18号紫薇苑1栋4楼11号的药品仓储点进行联合检查，进门后发现大量药品并将被告人付某某挡获。

2、公安机关出具的情况说明，证实黄某某上交药品公安机关的处理情况及涉案药品销售金额的核算情况。

3、二被告人的户籍信息，证实二被告人的身份情况。

4、客户普查表、产品质量信誉卡，证实购买二被告人销售药品的人的基本情况、购买时间、得知药品销售信息的渠道、购买药品的名称及数量等情况。

5、同康药房出具的销售情况说明及相关票据、生产厂商和药品证照，销售合同等书证，证实同康药房统计的销售涉案药品的情况。

6、金牛区康心大药房出具的情况说明及该药房相关证照，证实被告人付某某联系该药房销售药品的情况。

7、艾**公司（鼎信**递公司签订的相关协议、账单、运单以及相关快递（公司出具的情况说明等书证，证实艾**公司委托相关快递公司送货并代收货款的情况。

8、药品广告，证实二被告人对药品进行广告宣传情况。

9、房屋租赁合同，证实被告人艾**租赁胥*位于成都市锦江区天涯石北街20号1栋4单元17楼61号房屋的情况。

10、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关将二被告人作案用账本、电脑硬盘等及大量未销售药品扣押在案的情况。

11、成都市**管理局的复函，证实鼎**司和艾**公司无零售药品经营许可证，没有销售药品经营许可的资质；涉案14种国药准字号药品必须具有《药品经营许可证》才能对外销售等情况。

12、成都市**管理局关于药品真伪的鉴定函，证实经该局确认，涉案14种药品均是药品标示生产企业生产的药品。

13、艾**公司（鼎**司）工商登记档案，证实该公司的工商登记情况。

14、利安达会计师事务所四川分所对艾**、付某某涉嫌非法经营药品销售情况的统计报告，该所统计了2013年5月至2014年6月二被告人涉嫌非法经营的十二种药品的销售情况。

15、被告人提供的出货明细，证实被告人的销售情况。

（二）证人证言：

1、证人张某某的证言，证实张某某与付某某是夫妻关系，张某某2012年底到艾**公司工作，付某某2010年就到成都找艾**了，艾**是付某某的姐夫。艾**公司的地址在锦江区天涯石北街20号天涯庭苑4单元17楼61号，是做药品销售的公司，主要销售男性产品方面、治疗高血压方面、治疗腰疼和皮肤病方面的药品。付某某和艾**都是公司经理，付某某负责药品的对外销售，就是药品在药房的销售，艾**负责药品的采购、对推销人员的培训及销售和对外宣传。张某某、储姐、罗*主要负责接听客户电话及向客户推销药品，张某某主要负责推销治疗腰疼及治疗皮肤病方面的药品，客户确定要购买张某某会记下客户的联系方式和地址，本地客户叫曾师傅去送货，外地客户就用顺丰快递和邮寄的方式发货。艾**公司销售的药品存放在锦江区东安北路18号紫薇苑1单元4楼11号，由付某某管理。张某某没有药品销售的资质。

2、证人曾某某的证言，证实曾某某之前与张某某一起工作过，2012年4月张某某介绍曾某某给张某某公司老总艾**，去公司送货。艾**是老总，负责安排进货和打广告；付某某是经理，负责安排曾某某送货和管理储某某、罗*、张某某；储某某、罗*、张某某负责接电话和打电话，通过电话回答咨询和下单。公司销售有两个途径，一是通过报社打广告，客户看到广告后和公司联系，二是把药送到药房去销售，主要是同康药房和顺德药房，付某某偶尔要去这两个药房结账。

3、证人储某某的证言，证实2012年3月储某某到艾**的公司做电话销售，当时招聘是付某某出面，储某某主要负责降血压类药品、保健食品的电话咨询和电话销售。在公司艾**是老总，负责安排进货和打广告；付某某是经理，负责安排曾某某送货和安排储某某、罗*、张某某的日常工作，储某某和罗*、张某某负责接受客户的电话咨询和电话订单。销售流程是艾**和付某某决定上什么新药后就进货，再以成都同康药房或成**堂药房的名义在大量的报纸杂志上投放广告，在广告上留下电话作为销售、售后、咨询的联系电话，同时将药的资料交给指定的接线员熟悉，接线员接到订货电话后填好出库单交给付某某，成都本地的付某某叫曾某某去送货，外地的安排快递发货。曾某某收款回来交给付某某，快递发货时快递代收，货到付款。

4、证人黄某某的证言，证实2012年付某某雇佣黄某某到同康药房帮经销商推销药品。黄某某那样在药店搞药品促销的和药店还有药品经销商都没有太深的关系，经销商和促销员达成雇佣关系后，促销员只需要按照推销药店所在药房的考勤规定到药房上下班，和经销商之间只会和业务员、送货员有直接联系，和药房没有关系。雇佣黄某某的是付某某，联系的业务员也是付某某，送货的是老曾，经销商有个男的叫“艾*”。黄某某推销了长春**限公司的益肾健骨胶囊、安徽**限公司的复方葛根氢氯噻嗪片、河南天**限公司的腰疼丸；之前还推销过山西**限公司的蚂蚁双参通痹丸。黄某某见到过自己在同康药房所推销的药品的媒体广告，有时候付某某打电话通知黄某某，让黄某某去买，一般是成都商报和成都晚报。顾客买了药在药房收银台付款，药房有收银记录，黄某某每天下班会通过电话或短信向付某某汇报当天销量，每个月付某某会和药房对账确定实际销售额，付某某没时间会让黄某某帮忙对账。2014年7月5日18时许，黄某某接到老板娘电话，说“小*他们出事了，你不要到药房去了”，还叫黄某某把药拿走，黄某某到同康药房将放在药房销售的药全部拿走了。

5、证人吴某某等多名证人的证言，证实各证人分别通过广告了解药品（保健品），后拨打广告上电话购买药品（保健品）的情况。

6、证人付某某的证言，证实艾**是付某某丈夫，付某某是付某某弟弟。付某某只知道艾**等在卖药，但如何卖药，卖哪些药付某某不清楚。付某某没有参与经营药品与保健品。2012年艾**和付某某成立了艾**公司，艾**是老板，付某某帮艾**打工，在成都市锦江区天涯石北街20号天涯庭苑4单元17楼61号经营药品、保健食品。艾**管理公司，付某某为公司法定代表人，艾**雇佣了一个送货的师傅姓曾，还请了两个接线员负责接听客户电话，是张某某和“储姐”，张某某是付某某的妻子。艾**公司的财物由艾**管理。

7、证人胥*的证言，证实艾**2012年2月25日通过成都富房**锁有限公司租了胥*在成都市锦江区天涯石北街20号1栋4单元17楼61号的3房2厅的住房，当时签了一年的合同，后续租就没有再签续租合同。当时艾**和一个叫付某某的女的一起，胥*要艾**的身份证，就给了一份付某某的身份证复印件，艾**当时说租来开网络销售公司。

8、证人徐某某的证言，证实徐某某是同康**的法定代表人。付某某、付某某是药品经销商，老板是艾**，黄某某是他们请的促销人员，在同康**门店上班，负责在同康**代销的药品。在同康**推销并签订代销合同的人员均是以药品的生产厂家或厂家委托销售的单位及个人的名义，所有合同签订、送货、付款都是以厂家或厂家委托单位及个人的签字、签章。只要对方能出具推销药品GSP规定药品零售商需要验证存档的手续，能在国家食品药品监督管理局网站查到有该药品和保健品，同康**一般就没有再核实来人身份的合法性。按照国家GSP的规定，零售商在药品购销过程中要验证备案代理商的委托销售人员的法人委托书，被委托人的身份证复印件，同康**对销售人员的身份验证没有严格按照规定执行，没有验证对方身份。付某某等与同康**签订的都是代销合同，代销就是指帮对方销售，一批货销售完后再与对方合同结算，公司不需要押款在货上。同康**未授权给任何单位和个人用同康**名义投放广告，同康**自己也未投放过任何形式的广告，但允许经销商广告中的经销点使用同康**门店的地址，不能以同康**的名义搞咨询和销售。同康**要求经销商提供广告批文给同康**备案，付某某等从来没有提供过。付某某等在同康**委托销售的腰疼丸总销售额97104元、健**囊总销售额10950元、葛*胶囊总销售额85760元、蚂蚁双参总销售额17136元。

9、证人方*的证言，证实方*是同康药**店店长。黄某某大约2012年下半年开始在该店内代销葛*胶囊和腰痛丸，中间有几个月没有来，黄某某并不是同康药房的员工，是葛*胶囊和腰痛丸的经销商请的。药房接受经销商销售药品的运作，一般是经销商将自己的产品及相关资料交给同康药房的质量部经理王*审核，审核通过后会写一个便条给经销商，经销商就带着这个便条到药房找店长联系安排上柜，并给经销商的促销人员购买药房的工作服，将劳动局颁发给促销人员的药品销售执业证复印件交给店长备案，领取药房胸牌。消费者不能区分经销商促销员和药房员工，促销员的日常考勤药房不管，其他按药房正式员工管理规定管理。经销商代销药品药房按照一定比例收取管理费，消费者购买代销药和药房自己销售的药品一样，都是在药房收银台付款或划卡，再由公司和经销商结算，现金购买的一般当天结算，划卡购买的是一个月结算一次。方*知道经销商在报纸上打了广告并留下经销商的联系电话，因为有顾客咨询产品的性能，药店不负责提供咨询服务，都是经销商负责。

10、证人王*的证言，证实王*是同康药**质量部经理，质量部主要负责药房所经营的药品的质量管理工作，药品进入的审查及药品销售的质量把关。之前有一个姓樊的经理找到王*，想在同康**代销腰痛丸，并提供了生产厂家的资质证明复印件及样品，王*根据厂家证明文件上网查询药品及厂家真实性，审查后同意在药房代销，安排樊经理去同康**业务部谈收费的事。签完协议后，王*就签字同意并通知药房允许在药房销售，同时要对方自己找推销人员，药房提供场所和工作服。对方自己把药品送来，并随货提供厂家出库单，王*签字同意后药品才可以入库。樊经理找到黄某某作为推销员。2012年下半年，一个姓付的男子找到王*，说现在他接手腰痛丸的事宜，樊经理不做了，后来王*就跟付经理办理交接手续。付经理没有提供厂家授权委托书，除了代销腰痛丸，付经理还代销草本降压、复方葛根氢氯噻嗪片、益肾健骨胶囊、蚂蚁双参通痹丸，其中除了草本降压是保健品，其他都是药品。药品都是付经理以厂家业务员的身份来药房推销的，但其中两家授权委托的业务员都不姓付，因为王*工作疏忽，认为付经理提供厂家的资料就是厂家的人。

11、证人徐某某的证言，证实徐某某是同康药房业务部经理，业务部负责为药房采购药品和保健品，签订购销合同，并决定药房与厂家销售扣率等事宜。2010年下半年，一个姓付的经理找到药房，说想在药房代销腰痛丸，并提供了生产厂家的资质证明复印件及样品，药房质管部负责人王*进行审查后在徐某某处商谈药品销售收费的事。双方签订两份合同，一份是2010年签订的，商定的扣率是95扣，即药房拿5%；2013年1月又签订购销合同，商定的扣率是75扣，即药房拿25%。对方在大众媒体上打广告，药房不审查广告。签完协议后，徐某某就让供应商提供药品，通知库房允许入库。大概2013、2014年时，付经理又代销上海华**有限公司的复方葛根氢氯噻嗪片、安徽**限公司的复方葛根氢氯噻嗪片、益肾健骨胶囊、蚂蚁双参通痹丸。对方把药品送来，并随货提供出库单或送货单，徐某某签字同意后才可以入库。付经理找黄某某作为推销人员。付经理提供了厂家的授权委托书，但不是付经理本人的。按照国家规定不允许厂家或供应商授权委托的人与实际找药房洽谈签订合同的人不一致，但徐某某工作疏忽了。腰痛丸药房购进4640小盒，销售4624小盒，销售价格21元／小盒；上海华**有限公司的复方葛根氢氯噻嗪片药房购进100盒，全部销售完，销售价格290元／盒；安徽**限公司的复方葛根氢氯噻嗪片药房购进200盒，销售172盒，销售价格330元／盒；益肾健骨胶囊药房购进130盒，销售75盒，销售价格138元／盒；蚂蚁双参通痹丸药房购进120盒，销售102盒，销售价格168元／盒。

12、证人陈某某的证言，证实陈某某是同康药房的库管，主要负责药房药品和保健品的收货、上柜、发货、退货。药房的业务流程是供应商找药房代销，药房质管部负责人王*负责审查，审核后由业务部徐某某负责药品销售收费的事，谈妥后徐某某通知陈某某收货，供应商的促销人员黄某某送货到药房库房。促销人员交给陈某某新进产品，然后陈某某将新进产品的数据输入电脑，再交给黄某某销售，促销人员自己负责保管药品。7月门店的方店长通知产品退货，就退货了。

13、证人廖*的证言，证实廖*是同康药房的财务经理，负责公司账目、财务报表以及与供应商结款。药房结款有两种方式，一种是收货时当面现金付款，主要针对日常常用药品；另一种是月结，通过现金或银行转账两种方式，主要针对一般药品、保健品及代销药品。月结流程一般是每月20日之前一周内，供货商拿送货单找廖*对账，廖*会核对具体送货数量，再和门店实际销售数量核对，如果销售完了就付款给对方，如果没有销售完就不会支付，直至该批药品销售完毕或者退货才会支付。

14、证人张*的证言，证实张*是顺德堂大药房的法定代表人。2014年2、3月时，张*因故没时间管理药房，聘请了一个叫罗*的女的担任门店经理。罗*担任经理期间有胡乱允许药品上架销售的问题，大概6、7月的时候，罗*以八零扣的扣率，代销了一个经销商的几种药，促销的是一个姓万的女的，后来姓万的女的联系不上经销商，和罗*闹起来，就把药都拿走了。

（三）被告人供述和辩解：

1、被告人艾**的供述，称艾**公司成立于2012年，法定代表人是付某某，经营范围是保健食品、食品的经营，地址在成都市锦江区天涯石北街20号天涯庭苑4单元17楼61号，公司办有《营业执照》和《食品流通许可证》，但没有办理《药品经营许可证》。公司有艾**、付某某、张某某、储某某、曾某某和一姓罗的中年女子共六个员工。艾**是艾**公司的实际负责人，付某某是法定代表人同时负责统计每天的发货数量，张某某和储某某是公司接线员，曾某某是负责送货的人，姓罗的女子也是接线员后已辞职。艾**公司还有个库房在成都市东安北路18号紫薇苑4楼11号，付某某也住在该地，公安机关在紫薇苑4楼11号查获了壮阳春胶囊等药品、消毒产品、保健食品。公司注册时因为艾**的证件在老家，就用付某某名义注册，同时许诺给付某某一点干股。

艾**等一般通过成都当地早晚报对经营的药品进行报道、广告，广告上留下公司的咨询电话，成**药房、成**堂药房的字样及地址。其他省份通过生活文摘、知识博览等方式打广告，全国各地的顾客打电话到艾**公司，张某某和储某某接听电话推销艾**公司购进的药品，并记录在登记本上按时回访。顾客决定要货，张某某和储某某回开送货单和质量信誉卡交给艾**。成都的客户艾**安排曾某某送货，成都以外的客户是顺丰快递取货进行发货。曾某某送货后收到的货款直接交给艾**或付某某，成都以外的由顺丰快递帮忙收货款后转至付某某的银行卡上。付某某有时帮忙包货后拿给曾某某安排送货。艾**在网上搜索医药视频招商网，对需要购进的药品进行选择，以QQ方式跟上家联系购买。艾**对具体销售金额记不清了，以审计为准。公司的收益都打进艾**妻子付某某的个人账户或者艾**以现金方式拿着，没有用公司账户。也没给员工缴纳社保、五险一金、公积金等福利。

2、被告人付某某的供述，证实2011年底，付某某到成都，艾**给付某某租了一套房子在东安北路18号紫薇苑1栋4楼11号。当时艾**在帮人卖“腰痛丸”，后来艾**想出来自己卖药，让付某某来帮忙，付某某同意了。刚开始没有成立公司，2013年年初艾**在天涯石北街20号天涯庭苑4单元17楼61号租了一套房子作办公地点，把付某某住的房子作库房。艾**请了一个女接线员叫储某某。由艾**联系货源和上家，储某某负责接电话下单，付某某负责送货。经营方式为首先艾**通过互联网查看药或保健品的信息，然后联系上家购买，同时要求随货发“三证”；然后付某某等将部分药品和保健品推销给成都的同康药房等药房；然后在各大报纸打广告，说药或保健品在成都药房有销售，并留下付某某一方的联系电话。客户来电话储某某会衔接，如果客户愿意购买，外地的就通过顺丰快递发过去，成都本地的就送货上门。付某某等大约销售了14种药品或保健品，在2012年初联系同康大药房，2014年4月联系顺德堂大药房，2013年10月或11月联系康*大药房销售，由艾**联系，艾**安排付某某带货和“三证”到药房销售，药房审查后就同意上货销售。付某某一方以药厂的名义与同康药房签了一份《质量协议》，其余两个药房没有协议，与药房一个月结算一次，隔月结算，由卖药的和药房财务对账，药房财务室直接将钱打在艾**银行卡上。

后来慢慢打开市场，业务多了后付某某就把老婆张某某叫来当接线员，又请了一个送货员叫曾某某，请了一个叫罗*的接线员。接线员负责接听客户电话，回答问题，客户同意购买会记下数量、种类、电话和地址，交给付某某记账，付某某记完帐后会下单，交给曾师傅送货。2013年5月的时候，国家出台政策打击夸大宣传的药品和保健品，付某某一方的广告也被停了，艾**就通知休息下，付某某和老婆就回老家了。三个月后艾**给付某某打电话叫付某某回来继续卖药，付某某9月底回成都，回来后艾**注册了一家公司叫艾**公司，法定代表人是付某某，但还是没有办理药品经营许可证。付某某等都是以公司名义销售药品，刚开始以鼎信公司名义销售，后以艾**公司名义销售。付某某通过电脑记录销售数据，数据保存在付某某办公桌的电脑硬盘盒和移动硬盘里。付某某帮助艾**工作期间总共卖了100多万元药品，具体以电脑记录为准。

（四）鉴定意见：

成都市公安局电子数据检验鉴定报告书，证实对扣押物品清单中笔记本电脑、两个电脑硬盘及一个移动硬盘所有OFFICE文档电子数据提取、固定与恢复的情况。

（五）相关笔录：

1、证人王*的辨认笔录，证实被告人付某某是其所称“付经理”。

2、搜查笔录，证实公安机关在成都市锦江区天涯石北街20号天涯庭苑4单元17楼61号及成都市东安北路18号紫薇苑4楼11号搜查的情况。

3、扣押笔录，证实公安机关扣押涉案物品的的情况。

被告人艾**对公诉机关提供的证据没有提出异议。被告人付某某对证人证言中证实其负责公司管理的部分提出异议，对其余证据没有提出异议。被告人艾**、付某某的辩护人对证人储某某、曾某某的证言提出异议，对其余证据的真实性、合法性、关联性没有提出异议。

（六）视听资料：

1、QQ截图，证实被告人艾**通过网络联系的药品卖家。

2、扣押照片，证实公安机关扣押物品时的情况。

被告人艾**、付某某及被告人付某某的辩护人均未向本院提供证据。

被告人艾**的辩护人提供了如下证据：

1、艾**公司签订的照片员工会员卡及收费收据，证实艾**公司是以公司名义在招聘员工。

2、被告人艾**的户籍资料，证实被告人艾**的家庭情况。

经审查，本院认为公诉机关提供的证据及被告人艾**的辩护人提供的证据符合证据的真实性、合法性、关联性，证据能互相印证，形成证据锁链，本院综合证据印证情况予以采纳。

本院认为

本院认为，被告人艾**、付某某违反国家规定，未取得《药品经营许可证》而销售药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人艾**、付某某犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人艾**组织、领导整个犯罪行为，是主犯，应对其所参与的全部犯罪行为承担责任；被告人付某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可以从轻或者减轻处罚。二被告人虽不具有自首情节，但是归案后能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。由于公诉机关提供的证据只能证实二被告人的非法经营数额，不能证实二被告人的违法所得，本院以有利于被告人的原则，酌情确定二被告人的罚金。

对二被告人的辩护人提出本案系单位犯罪，二被告人应作为单位的主要负责人或者直接责任人承担责任的意见。本院认为本案中二被告人虽成立了艾**公司（鼎**司），并在一定程度上使用公司名义实施犯罪，但（一）二被告人在犯罪过程中经营模式、主要经营手段经由被告人艾**个人决定，被告人付某某作为单位股东、法定代表人并不能参与单位经营问题的决策，其经营行为不能反映以单位为主体的意志；（二）从犯罪收益看，本案中违法所得均由被告人艾**管理和支配，并非为单位利益而实施犯罪。综上，本案中二被告人只是为犯罪需要而在一定程度上借用单位名义，不应认定为单位犯罪，本院对此辩护意见不予采纳。

对二被告人的辩护人提出通过药房渠道销售的部分药品金额不应计入非法经营额的意见。本院认为根据《药品管理法》的规定，无论成立批发、零售药品企业均应取得《药品经营许可证》。二被告人及所成立公司均无《药品经营许可证》，既无向药房批发药品的资格，又无直接向消费者零售药品的资格，且二被告人及艾**公司（鼎**司）并未获得相关药厂的授权，其由药房代销药品的行为应认定为非法经营行为，本院对此辩护意见不予采纳。

据此，维护国家市场管理制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款（条文全文附后）之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人艾*灿犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月5日起至2020年7月4日止。此罚金于本判决发生法律效力第二日起七日内向本院缴纳。期满未缴纳的，强制缴纳。）

二、被告人付某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月5日起至2016年7月4日止。此罚金于本判决发生法律效力第二日起七日内向本院缴纳。期满未缴纳的，强制缴纳。）

三、扣押在案的部分作案工具及壮阳春胶囊、健脾止遗片、脾肾双补丸、冠通片、退障眼膏、复方葛根氢氯噻嗪片、腰痛丸、益肾健骨胶囊、妇女养血丸、蚂蚁双参通痹丸、七鞭回春乐胶囊、罗*胶囊等药品共计12077盒予以没收，上述财物未随案移送，由扣押机关负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

裁判日期

二〇一五年十月十三日