张**与南充九**任公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人**责任公司（以下简称九**司）合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2014）成民初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人张**的委托代理人吴**、张**，被上诉人九**司的委托代理人罗*、邱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年8月3日，张**与九**司签订《咨询协议书》约定：张**提供服务，帮助九**司进行市场调研、推广和营销策划活动；负责协调省电网公司及以上关系并承担相关费用，省外关系需要协调时，由双方负责协商，产生的费用由收益方承担。张**推荐的企业中标后，在合同签订后的约定时间内向张**支付中标总额百分之十五的咨询费用，包括市场费、业务费、招待费、差旅费，张**不另外报销其他费用。合同签订15个工作日内，九**司支付50%的咨询费至张**指定账户，余款在三个月内支付完。九**司在咨询费金额和支付上违约，则承担合同总额30%的违约金。

2013年8月7日，国**公司四川电网2013年第一批配（农）网水泥杆协议库存招标流标批次采购项目开标，2013年10月14日，国网**力公司、四川省**标中心向九**司发出《集中招标中标通知书》，确定九**司为价值42624093.86元采购货物中标人。

张**诉请：1.判令九**司立即支付服务费639.30万元；2.判令九**司支付违约金191.79万元。

被上诉人辩称

九**司答辩称：本案所签合同是咨询服务协议，不是居间协议。张**实际没有向其提供任何的咨询服务，也未履行相应的居间服务。

原审法院认为，张**与九**司签订的《咨询协议书》不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。该协议约定张**为九**司进行市场调研、推广和营销策划，九**司支付费用，双方协议约定的权利义务不符合居间合同的特征，不属于居间合同。按照协议约定，张**应当履行的义务为进行市场调研、推广和营销策划，而张**所提交的其履行义务的证据短信记录并不能证明其已经履行了合同约定的义务，故张**主张其已履行合同义务的证据不足，其要求九**司支付服务费的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：驳回张**的诉讼请求。一审案件受理费69972.10元，由张**负担。

宣判后张**不服，向本院提起上诉。

张**的上诉理由主要为：原审判决认定事实不当，导致判决不当。原审法院对张**与九**司之间签订的合同和往来短信等证据予以认可，但认为上述证据不能证明张**已经履行了合同义务，从而驳回张**诉讼请求错误。张**提交的合同证明双方已经约定了合同权利义务，此后的短信证明了张**指导九**司报价，帮助九**司分析投标情势等内容，且能证明双方按照《咨询协议书》约定安排中标后的合作生产，上述证据形成了证据锁链，证明了张**在九**司投标中完成的工作和发挥的作用。故张**已经证明自己履行了合同义务。据此请求撤销原判，改判支持张**的全部诉讼请求，并由九**司承担全部诉讼费用。

九**司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张**所提交的证据不能证明其已经履行了市场调研、推广等合同义务。

本院查明

经本院二审查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。

根据各方当事人于原审中提交的证据，本院另查明：

（一）（2014）成证内民字第742号《公证书》载明，张**于2014年1月9日，向四川省成都市成都公证处申请对其持有的手机中的以下十六条短信内容进行保全证据公证：

1.2013年8月23日，主要内容为：四**力公司电杆价格酉晶公司的中标价，对应的手机号码为13219741111。

2.2013年8月25日，主要内容为：供对方参考的意见，对应的手机号码为13219741111。

3.2013年8月26日，内容为：“府成路东段228号君豪酒店”，对应的手机号码为13219741111。

4.2013年9月1日，内容为：“李总这个用处不大，要知道每个标排前5名单以及电力多经名单才能分析”，对应的手机号码为13219741111。

5.2013年9月6日，内容为：“好的，失败是成功之母，只要合作愉快，这次是为下一次成功练好兵的，相信下一次会实现双方梦想！”，对应的手机号码为13219741111。

6.2013年9月6日，内容为：“好！快来成都，总结提高，迎接年底投标”，对应的手机号码为13219741111。

7.2013年9月11日，主要内容为：案外人陈*的个人情况，对应的手机号码为13219741111。

8.2013年9月14日，内容为：“李*，我今天赶回湖南，计划下周一到成都，和你商量履约、建厂以及接地方关系布局再投标的事，请将南某某、内某某、重某某、重某某所中标包分项报价发邮件我，谢谢！”，对应的手机号码为13219741111。

9.2013年9月17日，内容为：“李*，我今天下午飞成都，希望尽快和你商量好履约、布厂、市场划分，以及下批投标布置的事，看您何时方便？”，对应的手机号码为13219741111。

10.2013年9月20日，内容为：“李*我已到达西昌，住腾云楼将军楼！看您如何安排？木里交货、建厂不是问题，关键在改变你们不平衡报价导致分段干亏损的事，请你素来与我会和！人多力量大！”，对应的手机号码为13219741111。

11.2013年9月20日，内容为：“李*，我只呆两天要去攀枝花，再停一天去海口，希望尽快与你敲定后期工作，在哪里会面合适？”，对应的手机号码为13219741111。

12.2013年10月18日，主要内容为：中标结果已定，请对方履约，对应的手机号码为13219741111。

13.2013年10月27日，主要内容为：鉴于省网公司合同已基本签订，对方没有回复，再次致信对方，告知对方依约履行义务，对应的手机号码为13219741111。

14.2013年11月23日，主要内容为：鉴于中标合同已经签订，希望对方与自己联系安排履约事宜，对应的手机号码为13219741111。

15.2013年12月4日，主要内容为：再次告知对方依约履行义务，违约造成的损失由对方负责，对应的手机号码为13219741111。

16.2013年12月19日，主要内容为：告知对方主动与自己联系并及时履约，违约造成的损失由对方负责，对应的手机号码为13219741111。

（二）《中国联合**都市分公司机打发票》上载明号码为13219741111的机主为李**。

（三）九**司2012年《企业法人营业执照》副本上载明法定代表人是李**，通过年检的时间为2013年3月14日。

本院认为

根据张**的上诉理由和九**司的答辩理由，结合本案查明的事实，本案二审争议的主要焦点是：九**司是否应向张**支付服务费639.30万元，即张**是否履行了《咨询协议书》中约定的合同义务。

本院认为，案涉《咨询协议书》的意思表示真实，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当作为确定双方当事人权利义务的依据。案涉《咨询协议书》系双务合同，九**司是否应当向张**支付服务费取决于张**是否履行了合同约定的义务。

案涉《咨询协议书》中关于张**合同义务的约定主要为：“帮助九**司进行市场调研、推广和营销策划活动；负责协调省电网公司及以上关系并承担相关费用，省外关系需要协调时，由双方负责协商，其产生的费用由收益方承担”，在本案中，张**为证明其履行了合同约定的义务，向原审法院提交了《咨询协议书》及手机短信。首先，《咨询协议书》仅能证明张**与九**司就张**提供服务及九**司支付报酬等事项达成了合意，不能证明张**实际履行了该《咨询协议书》所约定的合同义务。其次，考察手机短信的内容，均系张**单方面向李**发送的信息，且信息内容与帮助九**司进行市场调研、推广和营销策划活动、协调省内、省外电网公司关系没有关联性，不能证明张**实际履行了帮助九**司进行市场调研、推广和营销策划活动、协调省内、省外电网公司关系，根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条第（一）项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，应当由张**承担举证不力的责任，原审法院认定张**已履行合同义务的证据不足，并认为张**要求九**司支付服务费的诉讼请求不能成立并无不当，张**所持其提交的证据足以证明其履行了《咨询协议书》所约定的合同义务的上诉理由缺乏事实依据，不予支持。

综上所述，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费69972.10元，由张**负担；二审案件受理费69972.10元，由张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三十日