洪雅县**有限公司、四川**工程公司因建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人洪雅县**有限公司（以下简称鑫**司）、上诉人四川**工程公司（以下简称四建司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）眉民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人四建司的委托代理人熊**、孙**，上诉人鑫**司的委托代理人王*到庭参加诉讼。第三人邓启智经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：

2008年3月，鑫**司作为发包人与承包人四建司分别签订《建设工程施工合同》及《建安工程补充协议》，主要约定：一、工程名称：西城家园A区综合楼、1#楼、小南天商住楼三、四单元。二、承包范围和内容：基底室外台阶或散水范围内施工图和设计文件所含的建安工程全部工作内容。三、合同工期：开工日期2008年3月18日，竣工日期2008年11月31日，合同工期总日历天数266天。四、质量标准合格。五、承包方式：采用包工包料包安全生产和文明施工的总承包方式。合同还约定了履约保证金及工程垫资和付款方式、合同价格及结算方法等内容。该合同经双方签字盖章后已生效。

合同签订后，四建司即组织施工。2008年7月11日，西城家园A区1#楼的地基及基础分部工程质量经验收，被设计及建设单位确认符合设计要求。同年8月26日，小*天商住楼3、4单元地基与基础分部工程质量经验收，被建设单位确认符合设计要求、施工规范。同年9月24日，西城家园A区1#楼的主体结构分部工程质量组织验收。

2008年12月12日，四建司致函鑫**司，催收欠付的220万元工程款，并要求所有工程款必须有四建司财务开具的收据，并转账到四建司的账户，否则四建司不予承认。同年12月30日，四建司再次致函鑫**司，催收拖欠的工程款及要求赔偿停工损失54万余元。

2008年12月13日，鑫**司回函，确认应支付220万元，在8月至11月已通过汇款和垫付水电费等方式分批支付项目部工程款116.306万元，但项目部一直未开具正式发票，要求开具正式发票，并将“西城家园A区1号楼”和小南天商住楼的相关工程资料报送鑫**司，同时剩余应付工程款的支付安排在2009年春节前。回函附有供应商明细账。

2008年12月30日，四建司致函鑫**司催收工程款，要求2009年1月10日前至少支付150万元工程款。2009年1月5日，鑫**司复函称，西城家园A区1号楼已完工程量为275万元，应付工程款为220万元，小南天商住楼已完工程量为92.857万元，应付工程款为0元；已通过汇款和垫付水电费等方式分批支付给四建司洪*项目部工程款139.5251万元（详见付款账目清单），还余工程尾款80万元未支付；四建司一直未开具正式发票，所以一直未付剩余工程款；同时请求四建司将相关工程资料报送鑫**司。

2009年5月5日，四建司以在履约过程中存在违约行为为由向鑫**司发出解除合同通知：解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议；鑫**司应立即支付已完工程的工程款两个项目455万元及窝停工损失（从2008年8月停工日至解除通知到达之日暂计110万元，每日按4800元计算）。2009年5月18日，鑫**司复函，认为四建司存在违约行为，解除合同理由不能成立，并要求出具正式发票。

2009年8月28日，合同双方加上贝**公司在鑫**团二楼小会议室举行工程结算会议，就四建司承建的西城家园A区1号楼、小南天商住楼工程结算形成如下会议纪要：四建司承建的西城家园A区1号楼、小南天商住楼工程结算总金额为465万元（其中工程结算款436万元、损失补偿29万元）；从2009年8月28日起终止四建司承建的西城家园A区1号楼、小南天商住楼工程合同及相关补充协议；四建司承建的西城家园A区1号楼、小南天商住楼工程终止后，鑫**司付清工程款后，四建司必须负责提供西城家园A区1号楼的全部施工资料，并以施工总包方身份配合鑫**司完成西城家园A区1号楼的竣工验收工作。参会人员有鑫**司江*、王*、钱总、张*、魏*，贝**公司有陈*、白工、小*，四建司有吴*、邓*、陈*、刘*等。会议纪要上鑫**司有王*等四人签名，四建司有邓**、陈*、吴**等三人签名。四建司与鑫**司均在该会议纪要上盖章。

2010年，四建司就其与鑫**司建设工程施工合同纠纷申请眉**委员会仲裁。眉**委员会于2010年8月31日作出眉仲**（2010）第8号仲裁裁决：一、鑫**司在本裁决生效之日起10日内向四建司支付工程款465万元，逾期按中**银行同期贷款利率支付利息，二、驳回四建司的其他仲裁请求。四建司遂向原审法院申请执行该仲裁裁决，原审法院立案受理后，于2010年12月21日裁定交由四川**民法院执行。另鑫**司不服此裁决，向原审法院申请撤销该仲裁裁决。原审法院于2011年4月10日裁定：驳回鑫**司的申请。2011年1月，四川**民法院受理了该执行案件。在执行过程中，鑫**司支付了四建司70万元，同时认为本案有依法不予执行的情形，四川**民法院组成合议庭进行了听证。2013年5月6日，四川**民法院作出（2011）洪**39-8号执行裁定，以仲裁裁决未完全查清案件事实、认定鑫**司应支付四建司工程款465万元的主要证据不足为由，裁定对眉**委员会眉仲**（2010）第8号仲裁裁决不予执行。四建司遂向原审法院提起诉讼，诉请判令鑫**司支付工程款395万元，并承担截止2013年5月9日的迟延履行期间的利息148.6万元（按银行同期贷款利率两倍计算）及自2013年5月9日起至付清之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）。

在本案诉讼过程中，鑫**司申请追加邓**为本案第三人，原审法院经审查，向邓**发送了参加诉讼通知书，并将此通知了双方当事人。邓**在开庭前委托了代理律师，但在开庭前几日，代理律师无法与邓**联系，因邓**未支付律师费，故解除了委托关系。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，建设施工合同双方当事人对合同关系成立并生效的事实均无异议，对该合同的效力应予确认。鑫**司主张该合同的实际施工人是邓**，其应对此主张提供证据予以证实。但在本案诉讼中，鑫**司除其陈述外，还提供了一些证据材料的复印件，因其未提供原件，该复印件无法与原件核对，故对该证据材料的复印件原审法院无法核实其真实性，同时，因本案第三人邓**未出庭应诉，导致有关证据的真实性无法核实，故鑫**司的该主张因其所提供的证据不充分原审法院不予支持。另鑫**司也未就合同关系变更及邓**具有代理权的事实提供充分的证据予以证实。依照四建司和鑫**司所签合同及双方的结算会议纪要，鑫**司应按照约定支付四建司承建的西城家园A区1号楼、小南天商住楼工程结算总金额465万元。因鑫**司在执行过程中已支付了70万元，故鑫**司还应支付四建司395万元。因双方在合同及结算会议纪要中对逾期付款的违约责任及利息均无约定，故四建司要求鑫**司给付利息或按中**银行贷款利息的两倍支付利息的请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、鑫**司在判决生效后十五日内支付四建司工程款395万元；二、驳回四建司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49852元，财产保全费5000元，由鑫**司负担39828元，四建司负担15024元。

鑫**司上诉请求：发回重审或依法判决驳回四建司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不请。一审判决认定四建司组织施工属认定事实错误。1.四建司没有任何证据证明案涉工程是由其修建。任何建设施工均要涉及施工安排、施工日志记录、施工工人的安排及工资发放、原材料（主要是钢材、水泥、砖）的采购等相关诸多问题。四建司未出示任何修建的证据证明。2.四建司应提供已履行合同的相关证据，是否履行合同的举证责任应由四建司承担。3.本案有证据证明四建司未修建案涉工程。（1）本案工程是邓**组织人员施工，参与涉案工程修建的工人均不是四建司的工人。在整个过程中，四建司从未支付过工人工资。（2）工程施工由邓**组织，各种原材料均由邓**购买。四建司没有支付过水电费等费用。（3）结算由邓**与鑫**司结算，四建司并没有人参加，只是结算后以四建司名义签订了协议。在四建司未提供履行合同的证据以前，鑫**司有权不支付四建司工程款。二、一审判决结果显失公平，严重侵犯鑫**司的合法权益，同时助长建筑市场“挂靠”的违法行为。1.如果按照一审判决结果履行，四建司将是不劳而获。鑫**司将两倍支付工程款。2.一审判决适用法律错误。本案有证据表明邓**以四建司名义承包修建工程。3.一审未对鑫**司因修建工程垫支部分进行认定。三、邓**在本案中的身份和地位未作认定。

被上诉人辩称

四建司答辩称：一、四建司提交了施工合同、催款函和回函、解除合同通知、结算会议纪要，表明实际实施了案涉工程。而且鑫**司也认可四建司的施工地位。在结算会议纪要中载明未结算工程款465万，鑫**司在执行中支付了70万之后就没有再支付了。二、鑫**司没有提供证据证明实际施工人邓**的存在，笔录、收款记录都是复印件，无法核实真实性。请求驳回鑫**司的上诉请求。

四建司上诉请求：维持原判决第一项，撤销第二项，改判鑫**司支付四建司截止2013年5月9日迟延履行期间的利息148.6万元（按银行同期贷款利率两倍计算）及自2013年5月9日起至付清全部款项之日止的利息（按银行同期贷款利率两倍计算）并承担全部诉讼费用。事实与理由：双方建设工程施工合同通用条款第33.3条和专用条款第35.1条中约定了发包人延期支付工程款应当按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。相关司法解释也有明确的规定。既然双方已经结算，鑫**司应当及时向四建司支付，没有支付就应当承担利息，从2010年1月四建司申请仲裁起鑫**司也应当支付利息。

鑫**司答辩称：鑫**司不欠四建司工程款，也和四建司不存在施工合同关系。

本院查明

经审理查明：除鑫**司对原审法院查明的四建司签订施工合同、组织施工、致函催收工程款、发出解除合同通知、参加工程结算会议有异议，认为以上行为系邓**以四建司名义实施，四建司只是加盖印章以外，各方当事人对原审法院查明的其余事实无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。

二审审理中，鑫**司提交了以下证据：

1.（2010）武**初字第4555号民事判决书。拟证明邓**组织工人实施案涉工程。

四建司质证认为：认可真实性。判决是否生效不清楚，与本案无关联性。

2．加盖洪雅县公安局经济犯罪侦查大队印章并注明“此复印件与原件一致”的2012年7月2日对邓**的询问笔录复印件，该复印件并加盖有四川省洪雅县人民法院“调查材料专用章”鲜章，注明：“此复印件与原件一致，2015年7月30日”。拟证明案涉工程的实际施工人是邓**，邓**与四建司是挂靠关系。

四建公司质证认为不认可三性，应由公安机关盖章证明询问笔录的真实性。无法证明邓**证言的真实性，如果是证人证言必须出庭。

3．2009年8月28日鑫**司、四建司西城家园项目部分别与吴**、江*签订的两份三方付款协议原件，其中邓启智在“乙方”四建司西城家园项目部处签字。拟证明鑫**司代四建司付工程款。

四建司质证认为真实性无法确定，没有四建司的签章，与本案无关。

审理中，本院要求四建司提交其实际施工的证据，四建司提交了以下证据：四建司为该项目购买钢材款对账单原件、账目清单原件、送货单复印件；《隐蔽工程验收记录》、《分项工程验收记录》原件；《建设工程造价预算书》原件。

鑫**司质证认为：对账单、账目清单、送货单真实性无法判断。未加盖四建司的公章，货款是谁付的不清楚。《隐蔽工程验收记录》、《分项工程验收记录》真实性无异议，不能证明四建司是实际施工人。《建设工程造价预算书》上签字的钱建*是我方人员，但不能证明四建司是实际施工人。

另查明：

1.2012年7月2日洪雅县公安局经济犯罪侦查大队《询问笔录》主要内容：邓启智陈述：我以四建司名义与鑫**司签订施工合同，在签订合同前就与四建司签订了挂靠合同。实际上我和陈*是承包人，陈*全权负责工程的管理、工资发放等全部事宜，因我没有资质，工程的管理人员是四建司给我搭配的，但未到工地参与管理，真正参与管理的是我的一个合作伙伴陈*。从2008年5月进场至2009年8月28日，总共做了465万元的工程，期间鑫**司总共付了工程、材料各种款项合计3894010元。减去已付部分，鑫**司欠我大约75万元现在都没有支付我。我挂靠四建司签的有管理费，因工程未最后结账，鑫**司欠我75万元，我也就没有给四建司交挂靠管理费。四建司给我垫付有材料款等款项，我付过20万元的材料款给四建司，公司给我打了收条的，直到现在我欠公司工程管理费、税金等费用70多万，具体准确数目我记不清了。（问：项目的材料购买、人工工资是谁支付的？）工程款到位了，我就去支付。没到位时，我自己垫有部分，鑫**司也给我支付有30多万元。2009年8月28日，由于鑫**司资金到不了位，我就和鑫**司协商终止建设合同。当时参加结算的有四建司对外承包公司经理吴**，我和陈*及鑫**司的人。所有参与人都在纪要上签了字，我和陈*是以承包人名义签的字，四建司的鲜章是吴**现场盖的。2010年6月1日确认书上的字和签名是我签的，我确实收了鑫**司3894010元。2009年9月10日协议是我、陈*、吴**和鑫**司的人一起，在他们公司签订的。这个协议实际是对2009年8月28日结算会议纪要的补充，当时约定2009年11月30日前，鑫**司支付100万元给四建司后，四建司才在协议上签字盖章，后鑫**司一直未支付。

2.眉山仲裁委员会眉仲**（2010）第8号仲裁决定书载明：鑫**司提供的付款凭证共计3934010.1元。

3.仲裁笔录载明，双方对鑫**司提供的付款凭证进行了质证。四建司对这些证据的意见分别是真实性无异议、真实性不发表意见，是否是邓**、陈*本人签名无法确认，所有凭证与本案无关。二审审理中，双方均同意对付款凭证的质证意见同仲裁笔录。

4．仲裁笔录载明：四建司陈述：邓**承包劳务分包，跟我们是合同关系。邓**、陈*与四建司没有劳务合同。我们垫付了部分钢材款，由于至今没收到工程款，就没有支付过邓**、陈*的劳务费。

本院认为

本院认为：根据本案事实，2009年8月28日工程结算会议纪要载明参加单位和人员有四建司吴*、邓*、陈*、刘*等，在“参加人签字”处，邓**、陈*、吴**依次签名，四建司并在邓**、陈*签名处加盖了公司印章，证明邓**和案涉工程、以及四建司具有法律上的关联性。鑫**司主张邓**系挂靠四建司施工。四建司予以否认，并陈述邓**系劳务分包，与四建司是劳务合同关系。四建司垫付了部分钢材款，由于至今没收到工程款，就没有支付过邓**、陈*的劳务费。

鑫**司提交的加盖洪雅县公安局经济犯罪侦查大队印章并注明“此复印件与原件一致”的2012年7月2日对邓启智的询问笔录复印件，该复印件上并加盖有四川**民法院“调查材料专用章”鲜章，注明：此复印件与原件一致。表明四川**民法院确认该询问笔录复印件与加盖有洪雅县公安局经济犯罪侦查大队鲜章并由洪雅县公安局经济犯罪侦查大队确认与原件一致的复印件一致，证明了询问笔录的客观真实性。四建司虽对该询问笔录的真实性不认可，但并无相反证据证明该笔录系伪造。对询问笔录的真实性本院予以确认。询问笔录中，邓启智陈述其以四建司名义与鑫**司签订施工合同，在签订合同前就与四建司签订了挂靠合同，并对2010年6月1日其签署的确认书真实性进行了确认，确认收到鑫**司3894010元。虽然该询问笔录并非生效裁判载明的事实以及有关国家机关确认的事实，邓启智虽经本院传唤未到庭参加诉讼，但邓**本案当事人，其就与本案相关的事实情况向国家公安机关作出的陈述，在没有相反证据推翻的情况下，对国家公安机关所作出的该询问笔录可作为本案当事人邓启智的个人陈述使用。

证明四建司与邓**之间法律关系的合同证据为四建司、邓**所掌握，邓**虽在本案诉讼中未到庭，但邓**在公安机关的陈述说明邓**自认与四建司系挂靠关系。四建司主张其与邓**之间为劳务分包关系，相应的举证责任应由四建司承担。四建司未举出与邓**之间劳务分包关系的证据，由此产生的不利法律后果应由四建司承担。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本院推定鑫**司和邓**的主张成立，即四建司与邓**之间为挂靠关系。

并且，根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，四建司作为本案原告，对其实际实施工程施工负有举证责任。经本院要求，为证明自己是实际施工人，四建司提交了四建司为该项目购买钢材的对账单、账目清单、送货单、《隐蔽工程验收记录》、《分项工程验收记录》、《建设工程造价预算书》。但《隐蔽工程验收记录》、《分项工程验收记录》、《建设工程造价预算书》仅能证明合同系以四建司名义签订。四建司仅举出少量钢材购买对账单、送货单、账目清单，且这些证据上并无四建司盖章，也看不出是四建司支付的价款，以上证据不能证明四建司购买了工程所需的材料、提供了施工所需机械并向工人支付了人工工资，也不能充分证明四建司实际组织并实施了工程施工。

结合四建司并未举出其实际施工的充分证据，以上公安机关的询问笔录、结算会议纪要、仲裁笔录、鑫**司在仲裁中提交的付款凭证等形成证据锁链，根据日常生活经验和逻辑判断，本案足以认定四建司并未实际施工，案涉工程实际施工人为邓**。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，同一建设工程施工合同不应同时有两个有权主张工程价款的权利人，本案建设工程价款的权利享有者应当为实际施工人邓**。四建司与邓**之间因挂靠关系而产生的权利义务不属本案的审理范围，当事人可另行解决。故本案建设工程虽以四建司名义与鑫**司签订施工合同，但该合同的实际履行主体不是四建司，四建司无权就本案尚欠工程款向发包人鑫**司主张权利。原审判决鑫**司向四建司支付工程款不当，本院依法予以纠正。

综上，原判决认定事实错误。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省**民法院（2013）眉民初字第73号民事判决；

二、驳回四川**工程公司的诉讼请求。

一审案件受理费49852元，财产保全费5000元，共计54852元，由四川**工程公司负担。二审案件受理费49852元，由四川**工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日