四川**程公司与新兴栈**有限公司、罗**、刘*其买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川**程公司（以下简称鸥鹏公司）因与被上诉人新兴栈（绵阳**限公司（以下简称新**公司）、一审第三人罗**、刘*其买卖合同纠纷一案，不服绵阳**业开发区人民法院（2015）绵高新民初字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2010年6月8日，原告新**公司（乙方）与四川**程公司罗江县统建房BT工程指挥部（甲方）签订了《绵阳市建设工程预拌砼合同》，约定由原告新**公司向金山家和园工程提供预拌砼。合同第五条本工程预拌砼计量及结算付款办法：“2.2付款方式：基础到第3层完工后结已完工程量的70%砼款（第1批工程共11栋），如果45天内没做到第3层，甲方先付50万砼款给乙方，3层后月结70%砼款，余款在主体完工后且乙方资料交送完毕后1个月内付清。”合同第九条争议、违约与索赔：“2.1甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，以及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价3%的违约金和法定利息。”原告新**公司与鸥**司罗江县统建房BT工程指挥部均在合同上加盖了印章。合同签订后，原告新**公司于2010年7月至2012年1月期间，陆续向金山家和园工程累计供货金额为7975015元。2013年9月，原告新**公司的委托代理人夏雨律师向被告鸥**司邮寄送达《律师函》，请求被告鸥**司于2013年9月25日前支付拖欠的货款1573225元。后被告鸥**司于2014年1月29日通过中**银行账号4402234019022716996向原告新**公司账号2308414109100047203转账支付商混款600000元。在客户附言处载明：“罗江金山项目；用途：商混款；……。”

另查明：1、第三人罗**、刘*其诉被告鸥**司建设工程施工合同纠纷现在成都**民法院审理过程中，被告鸥**司在本案诉讼过程中提交了罗**、刘*其诉鸥**司、成都**团总公司一案的起诉状、证据目录、以及罗**诉鸥**司、成都**团总公司一案的起诉状、证据目录和罗**、刘*其在该案中提交的对叶**的笔录（2份）、委托书、收条（7份），用以证明第三人罗**、刘*其是该工程的实际施工人，本案的买卖合同关系系原告新**公司与第三人罗**、刘*其建立的，与被告鸥**司无关；

2、被告鸥**司在成**院案件审理过程中出具投标文件、单位工程竣工资料、罗江月报、工作联系函用以证明被告鸥**司就罗江县统建房BT工程进行了投标；

3、2013年2月8日，被**公司通过中**银行账号4402234019022716996向原告新**公司账号2308414109100047203转账支付商混款￥600000元。在客户附言处载明：“金山、南塔项目；用途：代付砼款；……。”；

4、在诉讼过程中，原告新**公司申请本院向罗**建局、罗江县**鸥**司承建金山镇家和园项目的竣工备案资料，经本院于2015年6月15日前往罗江县建设工程质量监督站调取，该站出具情况说明：“兹说明鸥**司承建的金山家和园一期工程（1#至20#楼）开工时间2010年7月2日，竣工时间2011年12月30日；该公司承建的二期工程（1#至4#楼）开工时间2011年4月8日，竣工时间2012年1月10日；

5、原**栈公司与被**公司于2013年3月9日签订了《绵阳市建设工程预拌砼合同》，约定由被**公司向银都宝座三期工程提供预拌砼。

另：被告鸥**司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，请求将该案移送有管辖权的成都市龙泉驿区人民法院审理。本院已作出（2015）绵高新民管字第8号民事裁定书，驳回了被告鸥**司对本案管辖权提出的异议。后被告鸥**司不服该裁定，向绵阳**民法院提起上诉，绵阳**民法院于2015年5月12日作出了（2015）绵民管终字第41号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。在此期间，本案中止审理。

在被告鸥**司不服管辖权异议裁定上诉期间，原**栈公司将其诉讼请求“请求被告向原告支付拖欠货款973225元及违约金27万元”变更为“请求被告向原告支付拖欠货款973225元及违约金571153元”，具体包括合同约定的违约金27万元及法定利息（973225元从2012年1月1日开始按照中**银行公布的人民币同期贷款基准利率计算至款付清之日止；60万元从2012年1月1日至2013年2月7日按照中**银行公布的人民币同期贷款基准利率计算；60万元从2012年1月1日至2014年1月28日按照中**银行公布的人民币同期贷款基准利率计算）。本院依法予以准许，并已另行给予了被告鸥**司15日的答辩期及举证期。其后，原**栈公司又自愿撤回了对两个60万元的延期付款的资金占用利息的诉讼请求，本院已当庭口头裁定予以准许。

在本案诉讼过程中，本院因被告鸥**司的申请追加了罗**、刘**为本案的第三人。本案已依法向罗**、刘**送达了起诉状副本、第三人参加诉讼通知书、举证通知书、传票等法律文书。

被上诉人辩称

由于本案在被告鸥**司提出管辖权异议申请前本院已给予了被告鸥**司15日答辩期及举证期，在原告新**公司申请变更诉讼请求后又给予了被告鸥**司15日答辩期及举证期，且本院适用简易程序进行审理，故对被告鸥**司以举证期限不足30日为由申请本院另行指定举证期限的申请，本院依法不予以准许，并在开庭前已口头告知被告鸥**司。

在开庭审理过程中，被告鸥**司以承办法官在开庭审理前未对其中止审理、追加当事人、转换程序的申请进行回复，可能影响案件的公正审理为由，申请承办法官回避，经审查，被告鸥**司的申请不符合相关法律规定，决定对此申请不予准许，并予以了告知。

在本案诉讼过程中，被告鸥**司以该案需以罗**、刘*其诉鸥**司建设工程施工合同纠纷一案为审理依据申请中止审理，本院经审查认为本案的买卖合同纠纷与罗**、刘*其诉鸥**司建设工程施工合同纠纷一案在案件性质上分属不同的法律关系。故对被告鸥**司中止本案审理的请求，本院不予以准许，并当庭告知双方当事人。与此同时，被告鸥**司以该案件事实、证据争议很大，法律关系复杂，请求将该案转为普通程序进行审理。本院经审查认为，本案事实清楚，权利义务关系明确，不符合《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的二百五十七条中的不适用简易程序审理的相关规定，故对被告鸥**司转换程序的申请，本院依法不予以准许。

在本案庭审过程中，被**公司对2010年6月8日《绵阳市建设工程预拌砼合同》上加盖的“鸥**司罗江县统建房BT工程指挥部”的印章有异议，需庭下核实印章的真实性，以决定是否对此印章的真伪性申请鉴定，后经本院在第三次开庭过程中释明是否申请印章真伪的鉴定，被**公司以不清楚印章的存在为由，不申请鉴定。

本院认为

一审法院认为：本案争议的焦点为，被告鸥**司与第三人罗**、刘**，谁是本案承担责任的主体。

经庭审查明以下事实：1、被**公司承建了罗江县金山镇家和园项目；2、罗江县统建房BT工程指挥部负责罗江县金山镇家和园项目的现场管理、组织施工等；3、原**栈公司向罗江县金山镇家和园项目供货；4、被**公司在向原**栈公司付款；5、现下欠货款金额为973225元。经审查认为，本案讼争的《绵阳市建设工程预拌砼合同》虽系原**栈公司与鸥**司罗江县统建房BT工程指挥部签订的，但因鸥**司罗江县统建房BT工程指挥部仅是被**公司设立的负责罗江县金山镇家和园项目的现场管理、组织施工等的分支机构，其并不具有承担法律责任的能力，而且从合同实际履行情况看，原**栈公司已按约向被**公司承建的罗江县金山镇家和园项目提供全部货物，被**公司也在收到货物后陆续向原**栈公司支付了货款7001790元。由此可见被**公司对鸥**司罗江县统建房BT工程指挥部与其建立的买卖合同关系不仅是明知的，而且也是认可的，与此同时还在实际履行该合同，故结合合同订立与实际履行均能认定被**公司认可该买卖合同。该买卖合同对被**公司具有约束力。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，对原告起诉被告支付下欠货款973225元的诉讼请求，本院依法予以支持。

因罗江县金山镇家和园项目已于2012年1月10日全面竣工，按照双方《绵阳市建设工程预拌砼合同》合同第五条第2款第2项的规定，被告鸥**司应在主体完工后且原告新**公司资料交送完毕后1个月内付清余款，而现该工程已竣工验收完毕三年之久，被告鸥**司仍未支付余款，故其应依约承担违约责任。《绵阳市建设工程预拌砼合同》约定的违约责任由两部分构成：1.按合同总价3%计算的违约金239250.45元（7975015元×3%）；2、法定利息，（1）利息的起算时间，因原、被告合同约定在主体完工及预拌砼的相关资料移交时付款，但庭审中，双方均无法确定上述具体时间，结合工程现已竣工的现实及竣工验收必然涉及资料交付这一事实。确定竣工验收之时即2012年1月10日为付款的最迟期限较为适宜。（2）利息标准，依照《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中**银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，因现原告新**公司仅主张被告鸥**司按照中**银行公布的人民币同期贷款基准利率支付延期付款的资金利息，这是原告自愿处分其合法权利的行为，本院予以确认。故被告鸥**司应从2012年1月11日开始按照中**银行公布的人民币同期贷款基准利率向原告新**公司支付延期付款的资金利息。

至于第三人罗**、刘**，因现并无证据证明其是本案所讼争的《绵阳市建设工程预拌砼合同》的一方当事人，故第三人罗**、刘**不应对本案的买卖合同纠纷承担民事责任。

对于被告鸥**司在本案中提交的第三人罗**、刘*其在另案的起诉资料及证据，由于与本案的买卖合同纠纷并无关联性，故对被告鸥**司提交的证据，依法不予以采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、由被告四川**程公司在本判决生效后十日内支付给原告新兴栈（绵阳**限公司欠款973225元、违约金239250.45元及逾期付款的资金利息，逾期付款的资金利息的计算方法为：以欠款金额973225元为基数，从2012年1月11日开始计算至本判决确定的给付之日止，以中**银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准进行计算。若被告四川**程公司未按本判决确定的给付之日偿还买卖合同欠款973225元，则上述利息计算至此款付清之日止；二、驳回原告新兴栈（绵阳**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10080元，由原告新兴栈（绵阳**限公司负担948元，被告四川**程公司负担9132元。

二审裁判结果

宣判后，鸥**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实不清。1.原判决认定鸥**司与新**公司存在合同关系错误。案涉商混合同的真实合同当事人并非上诉人，而应当是实际施工人罗**和刘**。2.原判决关于鸥**司在收到货物后陆续向原告新**公司支付了货款7001790元，在实际履行合同的事实认定，无证据支持，属事实认定错误。事实上，鸥**司仅向原告支付货款60万元，且是受实际施工人罗**和刘**的委托代付，不能据此就认定鸥**司在实际履行合同。3.原判决以竣工时间2012年1月10日作为逾期付款资金利息的起算时间错误。因为根据合同约定，购方应在主体完工且新**公司资料交接完毕后1个月内付清余款。虽然工程已竣工验收，但原告并未举证证实其于何时已将资料交接完毕。4.原判决既支持违约金，又判决逾期付款利息，存在对损失的重复计算，实属错误。

二、一审程序严重违法。实际施工人罗**和刘*其以其挂靠上诉人签订和履行合同，已在成都**民法院提起诉讼，要求上诉人支付工程款。因此，本案买卖合同的责任主体应当是实际施工人罗**和刘*其，应以成都**民法院是审理结果作为本案的裁判依据，故本案应当中止审理。

三、一审判决适用法律错误。一审对本案依照合同相对性判决上诉人承担责任明显错误，应当按照最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，突破合同的相对性，直接判决实际施工人罗**和刘**承担货款的给付责任。

综上，请求撤销原判，依法改判。

鸥**司为支持其上诉请求，在二审庭审中提交以下证据：

1.鸥**司与新**公司就另外的绵阳市银都宝座三期工程签订的《建设工程预拌砼合同》，拟证明鸥**司对外签订合同加盖的是公司合同专用章，而本案工程并未加盖公司印章，不能证明是公司行为。

2.《民事反诉状》，拟证明实际施工人罗**和刘*其在成都**民法院起诉上诉人给付工程款一案中，上诉人已提起反诉，故本案应当中止审理。

3.《金山家和园工程班组结算汇总表》及《工资表》，拟证明一审第三人罗**和刘**为本案工程的实际施工人，整个工程是由实际施工人在进行施工管理，至于其是否与被上诉人签订了买卖合同及是否购买了上诉人的商砼，上诉人根本就不清楚。

新**公司对鸥**司在二审中所提证据质证认为：均与本案没有关联性，且不能达到上诉人的证明目的。

新**公司答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

除经二审审理查明的事实与一审一致外，还查明：1.本案新**公司所供商砼的罗江县金山家和园工程的法定中标承建单位是鸥**司。2.鸥**司就本案所涉罗江县金山家和园工程与一审第三人罗**和刘**以内部承包方式签订了《内部承包工程施工合同》。该事实，有双方当事人的当庭陈述等证据证实。

本院认为：（一）关于本案新**公司主张的砼款是否应由上诉人鸥**司承担。经审查认为，鸥**司系罗江县金山家和园工程的法定中标承建单位，对外具有公示效力。新**公司为向罗江县金山家和园工程提供商砼而协商签订合同时，完全有理由相信鸥**司为有利于进行现场施工管理，成立鸥**司罗江县统建房BT工程指挥部。因此，本案加盖“四川**程公司罗江县统建房BT工程指挥部”印章的《绵阳市建设工程预拌砼合同》对鸥**司具有法律约束力，鸥**司应当承担相应的合同责任。至于鸥**司是使用该指挥部印章对外签订履行合同，还是使用公司合同专用章对外签订履行合同，是公司的内部管理问题，合同相对人新**公司没有能力干预。同时，鸥**司在中标承建后，对工程是直接进行施工管理，还是采用内部承包方式进行施工管理，也系其内部管理和内部结算问题，不影响其对外的民事责任承担。当然其对外承担责任后，可基于内部承包合同的约定与内部承包人进行内部结算。据此，鸥**司所提本案合同责任应由工程实际施工人（内部承包人）罗**和刘**承担的上诉理由，以及应待成**级法院就罗**和刘**诉其工程款纠纷审结后，本案应当中止审理的上诉理由均不能成立。关于鸥**司还提出的本案应突破合同相对性，直接判决实际施工人承担责任的上诉理由无法律依据。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的能够突破合同相对性的情形仅指实际施工人主张支付工程款的情形。故本院亦不予支持。

（二）关于逾期付款资金利息的起算时间。《绵阳市建设工程预拌砼合同》约定，购方应在主体完工且新**公司资料交接完毕后1个月内付清余款。据此约定，付清余款的前提条件是主体完工和资料交接完毕。虽然一审原告新**公司未提交其与何时交接完资料的交接证据。但鸥**司也未举证证实其还差哪些资料。事实上，本案工程已于2012年1月10日整体竣工验收合格。原判决根据工程竣工验收必须向建设主管部门报送全部建设资料的行业管理实际，推定新**公司在工程竣工验收前已提交全部资料符合客观事实，以工程竣工验收时间2012年1月10日作为逾期付款资金利息的起算时间正确。

（三）关于一审判决既支持违约金，又支持资金利息是否存在重复支持的问题。经审查认为，根据《绵阳市建设工程预拌砼合同》第9.2.1条约定，甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，以及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价3%的违约金和法定利息。据此，合同一方当事人违反合同约定，既承担合同总价3%的违约金，又承担法定利息具有合同依据。且由于鸥**司拖欠货款的时间较长，原判决所支持的合同总价3%的违约金239250.45元与同期贷款利息之和并未超过以尚欠货款973225元按银行同期贷款利息四倍计算的金额，未违反相应法律规定。换言之，由于鸥**司拖欠货款的时间较长，仅支持固定数额的违约金，不足以弥补新**公司所受损失。原判决根据本案实际及公平原则，判决鸥**司承担239250.45元违约金及同期贷款利息并未不当。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理适当，上诉人鸥**司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20160元，由上**鹏公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日