罗**与成都市**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人罗**与因被上诉人**业有限公司（以下简称：壹贰服务公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年8月23日，罗**经招聘进入壹**公司处工作，并根据壹**公司安排被派遣至成**医院从事保洁工作。2014年2月28日，壹**公司作为甲方与乙方罗**签订了《劳动合同书（劳务派遣）》，合同期限为2014年2月28日至2015年2月27日，其中第七条约定“甲方（壹**公司，下同）单位安排乙方（罗**，下同）执行不定时工时制的工时制度”，第十条约定“乙方被甲方派遣期间，如用工单位要求更换乙方时，乙方应无条件服从甲方安排的新的工作岗位”，第十八条约定“甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明……”，第十九条约定“乙方严重违反甲方或用工单位规章制度的，甲方有权终止与乙方订立的本合同，且不支付经济补偿”，第二十七条约定“本合同附件如下……2、以下是甲方制定的与本合同有关的规章制度，均已提交乙方学习并知晓：……（9）关于严重违反公司规章制度的处理规定……”。《关于严重违反公司规章制度的规定》第一条规定：“……旷工全年累计达五天……以上凡严重违反公司规章制度的行为一经查实，公司作违纪开除处理……”。壹**公司举出的成**医院出具的《保洁流程》载明：罗**每天工作时间为上午7时至9时、9时40分至11时、下午14时至17时10分。罗**每周工作六天。2013年9月至2014年8月期间罗**的月平均工资为1375.83元。

2014年9月3日，成**医院在壹**公司的《客户意见回执表》上的服务项目为“保洁”一栏中勾选为“不满意”，并在“其他意见”一栏中陈述“内三科保**大姐工作不认真，卫生打扫不彻底，病员经常投诉她，行为不规范，医务人员对她也非常不满意，常常病员投诉后告诉她后，不改，一而再再而三的我行我素。近期又有病员多次投诉，强烈要求更换保洁员罗大姐”。同日，壹**公司作出《通知》，要求罗**从接到通知后的次日早上八点到四川**腔医院项目管理处报到。罗**未签收该《通知》，但当庭承认存在拒收的事实。2014年9月4日至2014年9月16日期间，罗**未到四川**腔医院上班。2014年9月16日壹**公司作出《解除劳动合同证明书》，认为因罗**连续旷工五日以上，已违反了壹**公司《关于严重违反公司规章制度的规定》第一条，壹**公司根据《劳动合同法》第39条的规定，决定双方劳动合同自2014年9月16日起解除。壹**公司未举出证据证明该《解除劳动合同证明书》于何时送达罗**，庭审中，罗**陈述系2014年9月28日收到。壹**公司于2014年9月24日向罗**支付了其2014年8月、2014年9月1日至3日的工资共计1052元。2014年9月28日，罗**向成都市成**仲裁委员会提出仲裁申请：请求裁决壹**公司支付罗**2010年8月23日至2014年9月16日休息日安排工作的工资报酬27648元；法定假日安排工作的工资报酬8448元；年休假安排工作的工资报酬3840元；2014年9月1日至2014年9月16日期间的工资报酬764元；缴纳2014年9月的社会保险费以及壹**公司解除与罗**劳动合同的经济补偿金6300元。成都市成**仲裁委员会于2014年12月15日作出成华劳人仲委裁字（2014）第00355号《仲裁裁决书》裁决壹**公司向罗**支付2013年9月28日至2014年9月3日期间未休年休假工资报酬506.05元，驳回了罗**其他仲裁申请。

原审另查明，2010年6月11日，成都市人力资源和社会保障局（以下简称：成都市人社局）对壹贰服务公司作出《关于实行特殊工时制度的批复》，同意壹贰服务公司从2010年6月12日至2011年6月11日期间对保安、保洁等岗位实行不定时工作制；2011年3月31日、2012年3月23日、2013年4月3日成都市人社局分别作出《关于对成都市**有限公司部分工作岗位实行不定时工作制的批复》，同意壹贰服务公司在2011年4月1日至2014年3月30日期间对保安、保洁等10个岗位实行不定时工作制；2014年4月17日，成都市人社局作出关于实行特殊工时制度的批复》，同意壹贰服务公司从2014年4月18日至2015年4月17日期间对保安、保洁等6个岗位实行以月为计算周期的综合计算工时工作制。

原审庭审中，壹**公司提出在2013年1月1日、2013年2月10日及11日、2013年5月1日、2013年10月1日、10月2日半天、2014年4月5日安排罗**加班，并向罗**支付了法定节假日加班费，罗**予以认可。庭审中，壹**公司认可应当支付2014年度年休假安排工作的工资报酬。

原审法院认定上述事实采信了劳动合同书（劳务派遣）、保洁流程、考勤表、成都市人社局的批复五份、通知、工资表、工资结算单、客户回执、解除劳动合同证明书、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书及送达回证、双方当事人的陈述以及庭审笔录等证据。

一审法院认为

原审法院认为，罗**作为劳动者，壹**公司作为用人单位，双方均应当依照劳动法律法规行使劳动权利和履行劳动义务。（一）关于休息日安排工作的工资报酬的问题。原审法院认为根据成都市人社局对壹**公司的批复，壹**公司在2010年6月12日至2014年3月30日、2014年4月18日至2015年4月17日期间对罗**从事的保洁岗位工作实行综合计算工时制或不定时工时工作制符合法律规定。罗**在壹**公司处工作期间，壹**公司每周安排罗**工作六天，每天工作时间为6.5个小时，因此，罗**每周工作时间为39小时，未超过法律规定的每周标准工作小时数。故，根据《工资支付暂行规定》第十三条之规定，原审法院对罗**要求壹**公司支付罗**2010年8月23日至2014年9月16日期间休息日安排工作的工资报酬的诉求不予支持。

（二）关于法定假日安排工作的工资报酬的问题。原审庭审中，壹贰服务公司认可在2013年1月1日、2013年2月10日及11日、2013年5月1日、2013年10月1日、10月2日半天、2014年4月5日安排罗**加班并支付了加班费，同时，罗**未举出证据证明壹贰服务公司在2010年8月23日至2014年9月16日期间其他法定节假日安排罗**加班。因此，原审法院对罗**的该项主张不予支持。

（三）关于年休假安排工作的工资报酬的问题。原审法院认为，罗**在壹贰服务公司处工作期间，壹贰服务公司未安排罗**休年休假。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条之规定，壹贰服务公司应当支付罗**未休年休假的工资报酬。但罗**2014年9月28日才申请劳动仲裁，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，2013年9月27日之前的未休年休假工资已超过申请劳动争议仲裁的时效原审法院不予支持，对于2013年9月28日至2014年9月16日期间未休年休假工资报酬的诉求予以支持。根据庭审查明的情况来看，罗**在壹贰服务公司处工作时间不满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，罗**年休假为10天（2013年、2014年各5天）；2013年9月至2014年8月期间罗**的月平均工资为1375.83元；故，根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，壹贰服务公司应当支付罗**2013年9月28日至2014年9月16日期间未休年休假工资报酬为1265.13元（1375.83元／月÷21.75月／天×10天×200%）。

（四）关于工资报酬的问题。原审庭审中，壹**公司举证证明于2014年9月24日向罗**支付了罗**2014年8月、2014年9月1日至3日的工资共计1052元，且罗**认可壹**公司提交的罗**2012年9月至2014年8月的工资表实发金额，故原审法院根据现有证据能够认定壹**公司支付了罗**2014年9月1日至3日期间的工资。因壹**公司未能证明向罗**送达《解除劳动合同证明书》的时间，原审法院结合本案案情，认可罗**陈述的2014年9月28日收到的事实，双方的劳动关系应于当日解除。但由于罗**在2014年9月4日至9月28日期间，罗**处于旷工状态，因此，对于罗**要求壹**公司支付2014年9月1日至同年9月16日工资的请求，原审法院不予支持。

（五）关于解除劳动关系的经济补偿金的问题。原审法院认为，2014年9月3日成**医院向壹**公司出具意见回执表，要求壹**公司更换罗**，壹**公司于当日向罗**出具《通知》调离罗**至四川**腔医院，该通知虽然罗**未签收，但罗**庭审中认可属于拒收，故原审法院认定罗**于2014年9月3日收到了该通知，壹**公司出具《通知》调离罗**至新单位的行为符合双方劳动合同的约定。2014年9月4日至16日期间，罗**未到四川**腔医院上班，属于严重违反壹**公司单位规章制度的行为，同时，罗**与壹**公司签订的劳动合同载明罗**知晓该规章制度。因此，壹**公司解除与罗**的劳动合同符合法律规定，对罗**要求壹**公司支付解除劳动关系的经济补偿金的诉求，原审法院不予支持。

综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决如下：一、壹**公司于判决生效之日起十日内向罗**支付1265.13元。二、驳回罗**的其他诉讼请求。案件受理费5元，由壹**公司承担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告罗**不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判壹**公司支付罗**2010年8月23日至2014年9月16日休息日工作的工资27648元，法定假日工作的工资8448元、年休假工作的工资3840元及2014年9月1-16日的工资报酬764元，并支付解除劳动合同的经济补偿金6300元。理由如下：一、原判认定事实错误。1、综合计算工时制或不定时工时制，仅指用人单位一天中对劳动者工作时间的安排。罗**在成**医院每天工作时间远超出6.5小时，在8小时以上，即使每天工作6.5小时，也不能剥夺劳动者休息日的“日”休息权利，即每工作5日，休息2日。双方《劳动合同书（劳务派遣）》第八条约定“甲方安排乙方享受国家法定周末休假和其他休假，但乙方自愿接受甲方根据工作需要安排乙方轮休、补休”。壹**公司仅安排罗**休息一天，未安排对另一天的补休、轮休，与约定不符，且壹**公司在仲裁、一审中也不持异议。成都市人社局关于实行特殊工时制度的批复限定了各工作岗位实行该工作制度的劳动者的具体人数，无证据证明罗**包含在该具体人数中，且该批复要求对所涉及岗位进行公告并告知所涉及岗位的劳动者，但壹**公司未提交证据证明其履行上述义务，同时该批复实际与有关法律、法规规定违背，不能作为人民法院审理民事案件的依据。2、壹**公司应当提交罗**2010年8月至2014年9月共计50个月工作的考勤记录，其仅提交其中15个月的考勤记录，不能反映罗**除该15个月以外法定假日以外是否被安排工作，应当承担举证不能的法律后果。且壹**公司已经支付的部分加班费在计算方法、金额上存在不当之处，请二审法院依法审查。3、2013年9月27日之前未休年休假的工资属于劳动报酬，罗**在劳动关系终止之日起一年之内申请仲裁，未超出仲裁时效，且壹**公司应当支付罗**的未休年休假工资是300%的工资，原判决只计算支付200%错误。4、上诉人的月工资为1375.13元，壹**公司支付罗**2014年8月至9月3日工资1052元，与实际工资不符，且低于成都市月最低工资标准。罗**于2014年9月4日至28日并非旷工，壹**公司应当支付罗**2014年9月1日至16日的工资。5、壹**公司另行派遣罗**到四川**腔医院错误，根据双方签订的《劳动合同（劳务派遣）》第五条约定“本合同履行期间，因用工单位需要调整乙方的工作岗位和地点时，乙方同意甲方另行派遣”，本案中没有证据证明用工单位成**医院需要调整罗**到四川**医院工作。壹**公司提交的《客户意见回执表》体现被投诉的“罗大姐”不能明确是本案上诉人，且所投诉意见也无依据，事实是壹**公司违法调离罗**，终止其在成**医院的工作。壹**公司与罗**签订的《劳动合同（劳务派遣）》是格式合同，壹**公司没有证据证明明确告知并让罗**知晓第二十七条列举的规章制度。综上，壹**公司应当支付罗**解除劳动合同的经济补偿金。二、原判决适用法律错误。原审判决除适用已经适用的法律外，还应当适用《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七第一款、第四款等规定，依法判决全案。

被上诉人辩称

被上诉人壹贰服务公司答辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判，驳回上诉。答辩理由与原审答辩理由一致。

本院认为

本院认为，一、关于休息日安排工作的工资报酬的问题。成都市人社局对壹**公司的批复，2012年4月至2015年4月期间，同意壹**公司以保洁岗位实行以月或年为计算周期的综合计算工作制，采取适当的工作轮班制度和工作、休息办法，壹**公司根据成都市人社局对壹**公司的批复，对罗**从事的保洁岗位工作实行综合计算工时制符合法律规定。根据原**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳**（1994）503号）的规定，“实行综合计算工时工作制，分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”，故壹**公司对实行综合计算工时工作制岗位的可以不支付休息日加班工资，原审法院对罗**主张休息日加班工资的请求不予支持正确，本院予以确认。罗**主张，综合计算工时制或不定时工时制，仅指用人单位一天中对劳动工作时间的安排，该主张系对实行以月为计算周期综合计算工时工作制的错误理解，本院对其上诉主张不予支持。罗**主张根据双方《劳动合同书（劳务派遣）》第八条约定“甲方安排乙方享受国家法定周末休假和其他休假，但乙方自愿接受甲方根据工作需要安排乙方轮休、补休”，壹**公司仅安排罗**休息一天，未安排对另一天的补休、轮休，与约定不符，本院认为，根据成都市人社局的批复“对保洁岗位实行综合计算工时工作制，采取适当的工作轮班制度和工作、休息办法”的规定，以及双方《劳动合同书（劳务派遣）》第七条“执行不定时工时制”的约定，壹**公司安排罗**在保洁岗位工作六天，休息一天符合法律规定，也符合双方劳动派遣合同的约定，故本院对罗**的该上诉主张不予支持。罗**主张成都市人社局关于实行特殊工时制度的批复违法，且该批复限定了各工作岗位实行该工作制度的劳动者的具体人数，壹**公司无证据证明罗**包含在该具体人数中，且该批复要求对所涉及岗位进行公告并告知所涉及岗位的劳动者，但壹**公司未提交证据证明其履行上述义务，本院认为，成都市人社局出具的实行综合计算工时工作制的批复明确记载了保洁岗位岗位人数，罗**未提交证据证明该批复违法，也未提交证据证明罗**个人的保洁岗位不属于该批复同意的保洁岗位数量范围以内，且批复要求的公示及告知要求并不是该批复生效的条件，故本院对罗**的该上诉主张不予支持。罗**主张每天工作8小时，一周工作时间48小时，但仅提交自己制作的记录及其他见证人的签名，未提交其他证明加以证明，本院不予支持。

二、关于法定假日安排工作的工资报酬的问题。按照《工资支付暂行规定》第六条第三款，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的要求，壹贰服务公司履行了最少保存两年的工资支付情况的义务，法定假日加班的证据应当由罗**提交，原审法院认定罗**未举出证据证明壹贰服务公司在2010年8月23日至2014年9月16日期间其他法定节假日安排罗**加班，对罗**的该项主张不予支持正确，本院予以确认。对于罗**关于壹贰服务公司应当支付其2010年8月23日至2014年9月16日期间其他法定节假日加班费的上诉主张，本院不予支持。壹贰服务公司在2013年1月1日、2013年2月10日及11日、2013年5月1日、2013年10月1日、10月2日半天、2014年4月5日安排罗**加班并支付了法定节假日加班费，罗**在二审庭审对上述加班费金额表示认可，本院予以确认。

（三）关于年休假安排工作的工资报酬的问题。原审法院认为，壹**公司未安排罗**休年休假，应当支付罗**未休年休假的工资报酬。但罗**2014年9月28日才申请劳动仲裁，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，2013年9月27日之前的未休年休假工资已超过申请劳动争议仲裁的时效，故不予支持，本院认为，因未休年休假的二倍工资不属于劳动报酬，具有补偿的性质，应当受仲裁时效的约束，故原审判决正确，本院予以确认。对于罗**关于壹**公司应当支付其2013年9月27日之前的未休年休假工资的上诉请求，本院不予支持。原审法院对于罗**2013年9月28日至2014年9月16日期间未休年休假工资报酬的诉求予以支持正确，本院予以确认。原审法院认定罗**年休假为10天（2013年、2014年各5天）；2013年9月至2014年8月期间罗**的月平均工资为1375.83元，壹**公司应当支付罗**2013年9月28日至2014年9月16日期间未休年休假工资报酬为1265.13元（1375.83元／月÷21.75月／天×10天×200%）正确，本院予以确认。

（四）关于工资报酬的问题。罗**主张收到2014年8月、2014年9月1日至3日的工资共计1052元，低于平均工资1375.83元，且低于成都市每月最低工资标准，要求按照月平均工资计算劳动报酬。根据原审已经查明的事实，壹**公司派遣员工在成**医院工作期间，每月一日三餐的伙食费为200元／人，壹**公司支付给罗**2014年8月的工资1400元，扣除其他扣款（伙食费）200元、社保262元等费用后为938元，2014年9月的工资140元（1400元÷30日×3日=139.9元），扣除其他扣款（伙食费）26元等费用后为114元，本院认为，2014年8月、9月工资基数为1400元，未低于最低工资标准，对罗**关于2014年8月、9月工资按月平均工资计算的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。原审法院结合本案案情判定双方的劳动关系于2014年9月28日解除，但罗**在2014年9月4日至9月28日期间处于旷工状态，因此，关于罗**要求壹**公司支付2014年9月1日至同年9月16日工资的请求，原审法院不予支持正确，本院予以确认。对于罗**关于要求壹**公司支付2014年9月1日至同年9月16日工资的上诉请求，本院不予支持。

（五）关于解除劳动关系的经济补偿金的问题。本院认为，根据壹**公司与罗**签订的《劳动合同书（劳务派遣）》第四条“根据甲方系劳务派遣公司的性质，乙方工作岗位和地点由甲方按照与实际用工单位的劳务派遣协议来确定”，和成都新**贰服务公司签订的《保洁合同》以及罗**在成都**医院从事保洁公司的事实，可以确认壹**公司与罗**对于派遣岗位的约定及实际履行情况。根据《劳动合同书（劳务派遣）》第十条约定“乙方被甲方派遣期间，如用工单位要求更换乙方时，乙方应无条件服从甲方安排的新的工作岗位”，壹**公司与罗**对于更换被派遣岗位的约定属于双方意思自治的表示，符合法律规定。因成**医院出具的客户意见回执表已载明“内三科保**大姐工作不认真，卫生打扫不彻底，病员经常投诉她，行为不规范，医务人员对她也非常不满意，常常病员投诉后告诉她后，不改……近期有又病员多次投诉，强烈要求更换保**大姐”，且壹**公司于2014年9月3日向罗**出具《通知》调离罗**至四川**腔医院，该《通知》上也记载罗**在“成都**医院内3科做保洁工作”，故新**医院要求调离的“罗大姐”即为罗**，壹**公司根据新**医院的要求调离罗**，将罗**调至四川**腔医院的行为符合双方劳动合同的约定，本院予以确认。对于罗**关于成**医院出具的客户意见回执表中记载的“罗大姐”未明确记载是罗**本人，成都**医院未向壹**公司提出调离罗**的主张，未提交证据加以佐证，本院不予采信。2014年9月4日至16日期间，罗**不服从安排未到四川**腔医院上班，属于严重违反单位规章制度的行为。同时，因罗**与壹**公司签订的劳务派遣合同明确记载不得无故旷工的要求，罗**应当知晓该规章制度。故，对罗**主张不知道该规定，本院不予采信。因此，原**院认定壹**公司解除与罗**的劳动合同符合法律规定，对罗**关于要求壹**公司支付解除劳动关系的经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。

综上，原审原告罗**的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原判确定的金额和负担方式执行。二审案件受理费10元，由罗**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十一日