陶建权、成都瑞**有限公司与王**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人成**务有限公司（以下简称瑞**司）因与上诉人陶建权、被上诉人王**劳动争议纠纷一案，瑞**司及陶建权均不服成都市成华区人民法院（2014）成**初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2012年3月17日17时许，陶**在成都市“新世纪环球中心海洋馆”施工工地从事玻璃安装的过程中，被突然倾倒的玻璃箱体砸伤。另查明，（1）2012年8月30日，陶**与瑞**司之间的关系问题经成都市劳动人事争议仲裁委员会调解达成《仲裁调解书》，双方确认存在“劳动关系”，瑞**司未对该《仲裁调解书》申请撤销；（2）2012年10月19日，成都市人力资源和社会保障局根据陶**的申请并依据该《仲裁调解书》对于陶**所受之伤情作出《认定工伤决定书》；（3）瑞**司不服认定而提起行政诉讼被原审法院判决驳回，本院维持了该一审判决；（4）2012年12月6日，陶**所受之伤情经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残8级，发生鉴定费300元；（5）陶**以瑞**司为赔偿义务人就“工伤赔偿”问题所产生的劳动争议，经成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会裁决，支持了如下项目：“伙食补助费”1920元、“交通费”389.50元、“停工留薪期工资”16200元、“拖欠工资”850元、“经济补偿金”3000元、“鉴定费”300元、“一次性伤残补助金”66000元、“一次性医疗补助金和一次性就业补助金”73684元，瑞**司不服该裁决而提起诉讼启动本案；（6）仲裁机构在《仲裁裁决书》中，以王**2012年5月29日出具的9天“人工费”1800元《证明》而推定被告工资标准为6000元／月（200元／天×30天），“伙食补助费”计算了32天共计1920元（60元／天×32天），“停工留薪期工资”计算了81天，双方对于停工留薪期间的时间计算无异议；（7）瑞**司已向陶**支付了交通费800元、鉴定费730元和现金8000元（共计9530元），无证据显示瑞**司承诺完全承担交通费800元、鉴定费730元。

原审法院认定上述事实，主要采纳了如下证据及本案庭审笔录：成都市劳动人事争议仲裁委员会（2012）43号《仲裁调解书》；成都市人力资源和社会保障局的《认定工伤决定书》；成**院一审（2013）19号《行政判决书》；成**院二审（2013）241号《行政判决书》；成都市**委员会的《劳动能力鉴定（确认）结论书》；陶**的“人工费”结算《证明》。瑞**司支付给陶**的交通费800元、鉴定费730元和现金8000元的凭证；成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会（2013）6号《仲裁裁决书》及《送达回证》。

一审法院认为

原判认为，（一）关于陶**与瑞**司之间的关系问题，双方通过《仲裁调解书》确认存在“劳动关系”，一方面调解系在瑞**司自愿的基础上所达成，系瑞**司当时真实意思的表示；另一方面即使瑞**司后来反悔，但未对该《仲裁调解书》申请撤销；因此双方的关系仍然确认为“劳动关系”。（二）关于陶**所受之伤情的性质问题，一方面有关行政部门已作“工伤”认定，另一方面瑞**司对于“工伤”认定不服所提起的行政诉讼，一审、二审均被驳回，因此陶**所受之伤情的性质在本案仍然确认为“工伤”。（三）关于王**在本案的责任问题，虽然瑞**司与王**签订有《工程劳务分包合同》和《安全责任书》，一方面那仅系瑞**司与王**之间的事实、关系问题，并不影瑞**司与陶**之间的关系成就；另一方面上述《工程劳务分包合同》和《安全责任书》也不足以抗衡生效法律文书所认定的法律事实、法律关系，而这些法律文书均不存在王**负有责任的认定，因此王**在本案无赔偿责任。（四）关于本案所要解决问题的范围，根据**务院《工伤保险条例》第三十、三十三、三十七条之规定，陶**工伤待遇应当包括：医疗费、伙食补助费、交通费、住宿费、住院护理费、停工留薪期工资、拖欠工资、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和就业补助金，由此可见所谓的“经济补偿金”并非本案所要解决问题的范围；陶**在本案未起诉，视为服从仲裁裁决，超过仲裁裁决支持的项目也非本案所要解决问题的范围。（五）关于陶**的“工资标准”问题，仲裁机构在《仲裁裁决书》中，以王**2012年5月29日出具的9天“人工费”1800元《证明》而推定陶**工资标准为6000元／月（200元／天×30天），显然依据不足，也不符合当年同类情形的基本情况，原审法院予以重新酌情确定为3000元／月。（六）关于本案各项费用的计算问题，（1）住院伙食补助费应当计算为640元（20元／天×32天）；（2）交通费389.50元基本合理，原审法院予以确认；（3）停工留薪期工资计算为8100元（3000元／月×2.7月）；（4）拖欠工资问题由于瑞**司未举证否认，原审法院认定其存在未予支付的事实，计算为900元（3000元／月×0.3月），而陶**仅主张850元，因此确认为850元；（5）经济补偿金并非本案所要解决问题的范围，本案不予处理；（6）鉴定费300元已实际发生，法庭予以确认；（7）一次性伤残补助金应当“以本人工资为基数”计算为33000元（3000元／月×11月）；（8）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，按照四川省人民政府《关于贯彻实施**务院〈关于修改工伤保险条例决定〉的通知》之规定，应当“以统筹地区（成都市）上年度职工月平均工资为基数”分别计算为22672元（2834元／月×8月）、51012元（2834元／月×18月）。以上费用共计116963.50元，扣除瑞**司已经支付了的费用9530元后，原审法院遂依照**务院《工伤保险条例》第三十、三十三、三十七条和四川省人民政府《关于贯彻实施**务院〈关于修改工伤保险条例决定〉的通知》之规定，判决：瑞**司于判决生效之日起20日内，向陶**支付住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、拖欠工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计116963.50元；扣除瑞**司已经支付了的费用9530元后，瑞**司实际向陶**支付上述费用107433.50元。案件受理费5元，由瑞**司自行承担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告瑞**司、原审被告陶**均不服判决，向本院提起上诉。

瑞**司上诉称，瑞**司与王**签订了《工程劳务分包合同》，将工程承包给王**，故陶建权与王**之间形成雇佣关系，与瑞**司不存在劳动关系。根据劳务分包合同及安全责任书，王**的施工人员在施工过程中出现安全事故，应由王**自行承担责任，故本案赔偿责任主体为王**。原审认定事实及适用法律均有误，请求撤销原判，改判瑞**司不赔偿陶建权各项损失107433.5元。对于陶建权的上诉请求，瑞**司认可交通费800元和鉴定费730元不在赔偿总额中扣除，除此之外，瑞**司不认可陶建权的其他上诉请求。

陶**上诉称，其已经提供了证据证明其工资标准为6000元／月，但原审认定其工资标准为3000元／月，认定事实错误；交通费800元与鉴定费730元不应在赔偿总额中扣除；经济补偿金属于劳动争议范畴，应在本案中一并处理，请求撤销原判，改判瑞**司支付其各项损失162343.5元。对于瑞**司的上诉请求，陶**不予认可。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称，原审判决正确，应予维持。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院依法对一审查明的事实予以确认。

另查明，陶建权在二审中对于其工作天数陈述为“有活就天天上，不定期”；瑞**司认可交通费800元，鉴定费730元不从赔偿总额中扣除。

本院认为

本院认为，关于本案的赔偿主体问题。瑞**司依据工程劳务分包合同和安全责任书，主张陶**与王**形成雇佣关系，与瑞**司不存在劳动关系，然而瑞**司与陶**已通过成劳人仲委调字（2012）第43号仲裁调解书确认了双方之间的劳动关系，且陶**该次受伤已通过成都市人力资源和设备保障局（2012）05-171号认定工伤决定书认定为工伤，瑞**司不服工伤认定所提的行政诉讼已通过一、二审法院予以驳回，故瑞**司的上诉理由，因与生效裁判文书作出的认定相悖，本院不予支持。陶**在工作中所受之伤已被认定为工伤，瑞**司作为用人单位，依法应承担赔偿责任，原审认定本案赔偿主体为瑞**司并无不当。

关于陶**的月平均工资标准问题。陶**在原审提交了王**书写的证明，载明“人工费用9天×200=1800元”，陶**据此主张其月平均工资为6000元（200元／天×30天），本院认为，首先，该份证明为王**书写而非瑞**司出具，仅凭该份证据不能达到陶**的证明目的；其次，陶**在二审中对于其工作天数陈述为“有活就天天上，不定期”，故可以看出陶**并非每月工作30天；最后，陶**于2012年3月9日到新世纪环球中心海洋馆工地工作，于2012年3月17日即受伤，之后未再到瑞**司上班，而是进入了确认劳动关系及工伤赔偿程序，故本案不属于用人单位掌握相关证据而不提供的情形。由于陶**主张的月平均工资的计算方式明显与事实不符，原审不予支持并无不当。在无证据证明陶**工资标准的情况下，可参照四川省建筑行业平均工资认定陶**的月平均工资为2122.5元／月（25470元／12月），而原审认定的工资标准为3000元／月，高于四川省建筑行业平均工资，且瑞**司予以认可，故原审认定陶**的月平均工资为3000元／月并无不当，原审根据此标准计算陶**的一次性伤残补助金33000元、停工留薪期待遇8100元正确，本院予以确认。

关于陶建权所提交通费和鉴定费不应在赔偿总额中扣除的问题。由于瑞**司认可其支付的交通费800元和鉴定费730元不在赔偿总额中扣除，本院予以确认。而原判在赔偿总额中扣除了这两项费用，故本院予以调整。

关于经济补偿金是否应在本案处理的问题。本案为劳动争议纠纷，陶建权在与瑞**司解除劳动关系时同时主张工伤保险待遇和经济补偿金，应在本案一并处理。瑞**司未为陶建权缴纳社保、未及时足额支付劳动报酬，陶建权与瑞**司解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，瑞**司应支付陶建权经济补偿金。陶建权从2012年3月9日起在瑞**司工作，于2012年12月申请解除劳动关系，故双方劳动关系应于2012年12月解除。陶建权在瑞**司工作时间超过6个月而不满1年，其经济补偿金应计算为1个月，即3000元。原审未予处理经济补偿金不当，本院予以纠正。

综上，瑞**司应支付陶建权的费用为：住院伙食补助费640元、交通费389.50元、停工留薪期工资8100元、拖欠工资850元、经济补偿金3000元、鉴定费300元、一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金22672元和一次性伤残就业补助金51012元，以上共计119963.5元，扣除瑞**司已支付的8000元后，瑞**司还应支付陶建权111963.5元。

综上，原审判决对本案的事实认定清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销成都市成华区人民法院（2014）成**初字第195号民事判决；

二、解除成都瑞**有限公司与陶建权间的劳动关系；

三、成都瑞**有限公司于本判决生效之日起二十日内向陶**支付111963.5元；

四、驳回成都瑞**有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由成都瑞**有限公司负担；二审案件受理费20元，由成都瑞**有限公司负担10元，由陶**负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二０一四年七月三十一日