成都**有限公司与夏**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称润居公司）因与被上诉人夏**劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2014）成**初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月30日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年8月8日，夏**到润居公司工作。2013年7月26日，润居公司不满意夏**的工作表现，劝退无果后，遂于2013年7月27日在公司网站上公布了“关于开除员工夏**的通知”，要求夏**在当日下午3时办理离职手续。2013年8月9日，夏**向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了要求润居公司支付2011年9月至2012年7月期间双倍工资49500元等七项请求，合计金额为104975元。该委于2013年12月16日作出成华劳人仲委裁字（2013）第660号仲裁裁决书，裁决润居公司支付夏**2011年9月8日至2012年8月7日期间二倍工资余额33123.22元、违法解除劳动关系赔偿金8593.67元、7月份工资1871.20元、未休年休假报酬790.22元，合计44378.31元。该裁决书送达润居公司后，润居公司不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。

原审庭审中，双方当事人对夏**2012年7月至2013年6月共计十二个月由工资表记载的实发工资金额分别为2628元、2168元、2168元、2798元、2198元、1918元、1348元、1238元、2298元、2668元、2215元、2136元（核算后平均为2148.40元）无异议，但夏**主张除该工资表外另有提成工资。主要争议的事实有：

1、劳动合同签订情况。润居公司主张在为夏**办理社保手续时签订有为期三年的劳动合同，但因管理原因现找不到该份劳动合同。夏**主张工作期间润居公司从未与其签订过劳动合同。

2、解除劳动关系情况。润居公司依据所举的2013年1月至7月销售及回款任务通知、公司在中**银行帐户上的2013年1月至6月企业存款对帐单、2013年1月6日公司工资表原件、2013年1月1日“销售人员招聘、入职、培训、试用、转正定级、考核、晋级、离职制度”、2013年7月25日股东会纪要、2013年7月27日“关于开除员工夏**的通知”以及证人雷*和胡**的出庭证词，主张夏**自2013年春节以来，工作态度消极，偷奸耍滑，对安排的工作推诿、不尽力，多个由其负责跟进的项目根本没有得到推进，公司安排其他员工跟进后短期内即见成效，夏**已连续七个月未完成公司规定的工作任务，多次沟通后未转变，经股东会研究，按照公司制度规定，作出开除决定；故认为公司有权制订规章制度，并针对员工表现依据该制度作出处罚决定，故不应向夏**支付经济赔偿金。夏**质证称，工作期间对于润居公司所举的上述证据均没有见过，且系公司单方制作，真实性、形成时间无法核实；其在公司2013年7月26日谈话时被公司劝退，主张离职相关待遇时遭公司拒绝，遂被公司告知将被开除，次日得知公司已在网上公布被开除；认为公司在要求员工主动辞职无果后作出开除决定，系为规避单方解除员工的劳动责任，属于违法解除，应当支付赔偿金。另，证人雷*出庭作证称，公司对销售人员的管理制度在制订时有销售经理参加，制定后开会向员工宣读并张贴墙上至少七天，但就该制度的协商讨论情况及公示告知情况没有形成书面记录。证人胡**出庭作证称公司对销售人员制订有销售及管理制度，公司进行了告知，也经常开会，登记汇总每个销售人员的客户跟进情况，每月考核如未达标，就会在工资中体现。

3、7月份工资情况。润居公司依据所举的承诺书，主张夏**因工作岗位特殊，公司为其办理有手机号用于汇款，为保证夏**离职时将该手机号码交还公司，公司让夏**签订有承诺书，若不交还该手机号公司有权扣发夏*的工资和奖金。夏**质证不认可该承诺书，主张公司从未交付其任何手机号码，现使用的手机号为个人号码，不存在交付给公司所有的问题，公司应向其支付7月份工资。

4、年休假情况。原审庭审中，润居公司带来了指纹考勤机及考勤光盘，经夏**现场指纹测试，该考勤机显示夏**工号为18号，该工号下2013年初春节期间有指纹考勤记录的为2013年2月6日和2013年2月17日。润居公司依据所举的2013年春节及年休放假通知，主张2013年春节公司安排2013年2月6日至当月12日为春节放假，2013年2月13日至当月17日为集中休年假；故夏**已享受年休假待遇，不应支付未休年休假工资。夏**主张公司虽然每年春节期间安排有11、12天假期，但却存在加班集中在春节期间补休及其作为总经理助理在春节期间向客户送礼的特别任务，指纹考勤机无该期间上班考勤记录的原因为公司集中放假后无法指纹考勤，其实际并没有享受到年休假待遇，公司应向其支付未休年休假工资。

原审判决认定上述事实，经庭审质证采信的证据有双方当事人的身份信息证明、润居公司举出的仲裁裁决书、送达证明、销售及回款任务通知、工商银行企业存款对帐单、工资表、销售人员离职制度、股东会纪要、关于开除员工夏**的通知、春节及年休放假通知、考勤光盘、承诺书，夏**举出的工作证、车辆补贴制度，证人雷*和胡**的出庭证词以及当事人的陈述等。

一审法院认为

原审法院认为，润居公司作为用人单位，夏**作为劳动者，双方均应当依照劳动法律法规行使劳动权利和履行劳动义务。根据润居公司诉讼请求，结合仲裁裁决事项，原审法院认定如下：

（一）关于二倍工资。由于双方对是否签订书面劳动合同各执一词，润居公司作为负举证责任一方，对其陈述没有举证证明，应当承担举证不能的不利法律后果；由此原审法院采信夏**的陈述，认为夏**有权依照《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第七条规定请求润居公司支付从用工之日满一个月的次日2011年9月8日起至满一年的前一日2012年8月7日工作期间未签订书面劳动合同的二倍工资。但由于未签订书面劳动合同二倍工资余额在性质上属于法定惩罚性赔偿金，夏**作为劳动者自2011年9月8日起即应当知道用人单位润居公司已经违法未与其签订书面劳动合同，但直至2013年8月9日才申请仲裁主张2011年9月至2012年7月期间的二倍工资余额，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，该期间的二倍工资余额均超过了一年仲裁时效，不应再受法律保护，故润居公司以仲裁时效为由请求不支付二倍工资余额，于法有据，予以支持。

（二）关于赔偿金。虽然润居公司对陈述的夏**“自2013年春节以来，工作态度消极，状态不佳、偷奸耍滑，不服从公司领导的安排，对公司领导安排的的工作推诿、不尽力”，进而依据公司关于“连续四个月不能完成销售任务，公司可终止聘用关系”的规章制度作出开除决定的情况进行了举证说明，但并没有举出作为解除劳动关系依据的该规章制度是否依据《劳动合同法》第四条规定履行民主程序制订以及是否向夏**有效告知的有效证据，由此原审法院认为夏**自2013年春节后多个月没有完成公司安排的工作任务，本应当属于能否胜任工作问题，润居公司欲行使单方解除权，应当依据《劳动合同法》第四十条第二款规定的程序进行，但润居公司却直接依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定作出开除决定，在处理程序上及事实依据上均欠缺，应当依据《劳动合同法》第八十七条规定向夏**支付2011年8月至2013年7月工作期间的违法解除劳动关系赔偿金2148.40元／月×2个月×2倍＝8593.67元。

（三）关于7月份工资。润居公司以夏**离职后未按承诺书约定退还公司交付使用的业务专用移动电话号卡为由，主张行使承诺书约定的“不发放离职工资”之权利，因润居公司没有举出交付夏**业务专用移动电话号卡的相关证据，进而主张夏**退还电话号卡缺乏前提事实依据，应当向夏**支付欠发的7月份工资27天÷31天×2148.40元／月＝1871.20元。

（四）关于未休年休假工资。分析润居公司所举的春节放假安排情况及夏**的指纹考勤情况，润居公司主张2013年春节安排连续12天放假包括了集中休年假5天，但经比对指纹考勤夏**该期间实际仅休息了10天。从公平角度出发，参照我国春节放假惯例，原审法院认定夏**在2013年春节实际已休年假3天。由于夏**连续工作满一年后到离职前不足一年，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休年未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”之规定，润居公司应向夏**支付1天未休年休假工资报酬为2148.40元／月÷21.75天×1天×2倍＝197.55元。对于夏**主张该期间放假存在补加班及具有向客户送礼的特殊工作任务、其没有实际享受到年休假待遇之意见，因没有举出有效证据证明，不予采信。

据此，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十五、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、**务院《劳动合同法实施条例》第六条、**务院《职工带薪休假条例》第三条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、润居公司应于判决生效之日起十日内支付夏**违法解除劳动关系赔偿金8593.67元、欠发2013年7月份工资1871.20元、未休年休假工资报酬197.55元，合计为10662.40元。二、驳回夏**关于支付未签订劳动合同二倍工资余额的请求。三、驳回润居公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由润居公司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告润居公司不服，向本院提出上诉，请求依法撤销原审判决，改判不赔偿被上诉人各项损失10662.40元。其上诉事实及理由为：一、原审认定事实不清，证据不足，因被上诉人连续7个月未完成考核任务，上诉人依据《销售人员招聘、入职、培训、试用、转正定级、考核、晋级、离职制度》的规定对被上诉人进行辞退，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，原审法院认定上诉人违法解除劳动合同完全没有事实依据。二、因被上诉人在入职时承诺离职时将业务专用手机号归还上诉人，因被上诉人不归还手机，上诉人有权扣发离职工资。综上，综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人夏**答辩称，润居公司上诉的理由均不能成立，请求二审法院依法裁决。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认

本院认为

本院认为，本案争议的焦点主要在于上诉人是否存在违法解除劳动关系的事实以及是否应当支付离职前的工资等。

首先，就润居公司主张的不存在违法解除劳动关系的事实，其主张因被上诉人连续7个月未能完成销售任务，故可以依法解除与被上诉人的劳动合同，本院认为，企业享有用工自主权，但企业行使用工自主权应当以不违反国家法律规定、不损害职工利益为前提，本案中，润居公司未提供证据证实《销售人员招聘、入职、培训、试用、转正定级、考核、晋级、离职制度》已经经过公示等法定程序且被上诉人知晓该制度，故该制度所载明的内容不能直接及于本案被上诉人；同时，上诉人提交的证据也不足以证实夏**连续7个月未完成考核任务，即便上诉人主张夏**连续7个月未完成销售任务属实，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定，润居公司也应对夏**培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形下才能解除劳动合同，润居公司不能以未完成销售任务直接解除与夏**的劳动合同，故润居公司关于其不存在违法解除劳动合同的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

其次，上诉人主张被上诉人离职时未交还业务手机号码有权扣发离职工资，因被上诉人未使用上诉人提供的电话号码，且其也未书面承诺在离职时要交回自己带来的电话号码，上诉人的此项主张亦缺乏事实依据，本院依法不予支持。

因双方对于原审法院认定的上诉人应支付项目的计算依据及数额无异议，本院依法予以确认。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由润居公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月九日