攀枝花**有限公司与谢**劳动争议民事二审判决书
审理经过
上诉人攀枝花**有限公司（以下简称恒**司）因与被上诉人谢**劳动争议一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2015）攀西民初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭于2015年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人恒**司的委托代理人严轶，被上诉人谢**及其委托代理人苟凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院审理查明，2013年8月，谢**到恒**司从事工作。2013年10月9日，谢**在恒**司工作中不慎被皮带绞伤。谢**于当日就诊于攀枝**民医院（以下简称二医院），其伤情经该院诊断为：右中指末节开放性粉碎性骨折，右中指末节不全离断伤。谢**在该院住院14天，出院医嘱为：门诊随访，休息一月。2013年10月23日，二医院对谢**作出NO.0001534号《病假证明书》，建议休息一月；2014年1月2日，二医院对谢**作出NO.0001533号《病假证明书》，建议休息30天。2014年5月15日，攀枝花市人力资源和社会保障局对认定谢**此次受伤性质为工伤。2014年9月3日，经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定为致残拾级。2014年11月8日，谢**向攀枝花市西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，恒**司于2014年11月12日签收了《仲裁通知书》和劳动争议仲裁申请书副本，该委于2014年12月9日作出攀西劳仲裁（2014）119号裁决书，并于2014年12月15日送达恒**司，2014年12月11日送达谢**。
原审法院另查明，四川省2012年制造业职工平均工资为30567元，攀枝花市2013年全部用人单位职工平均工资为44220元，攀枝花市工伤职工住院期间伙食补助费标准为15元／天。
一审法院认为
原审法院认为，职工因工作遭受事故伤害有获得医疗救治和经济补偿的权利。用人单位应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。谢**在恒**司工作期间受伤，经依法鉴定为工伤致残十级，恒**司应向谢**支付工伤所产生的工伤保险待遇费用。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人有权提出解除劳动合同，并依照该条规定享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇。恒**司在2014年11月12日签收了《仲裁通知书》和劳动争议仲裁申请书副本（该申请书包含终止劳动关系的请求事项），故确认双方的劳动关系于2014年11月12日终止。关于恒**司提出的工资标准的认定应该按制造业的标准的60%计算的请求。《工伤保险条例》中所称的“本人工资”，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，谢**到恒**司仅工作两个月就发生工伤事故，故无法计算谢**工伤前12个月的平均工资，且双方均未能提供证据证明谢**的平均月缴费工资标准，故参照2012年度四川省制造业平均工资30567元为作为适用“本人工资”计算项目的标准。关于停工留薪待遇，根据《工伤保险条例》第三十一条之规定，“接受工伤医疗期的，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。关于恒**司所提出的谢**因伤休假天数应为1.5个月，病假证明书存在严重瑕疵的主张，因谢**在二医院住院时间为14天；2013年10月23日，该院出院医嘱建议其休息一月；2013年10月23日出院当天及2014年1月2日，二医院分别作出《病假证明书》，各建议谢**休息一月及30天，2013年10月23日的《病假证明书》编号确实大于2014年1月2日的《病假证明书》，且编号相连，2013年10月23日的《病假证明书》建议休息时间与出院证明书所记载的出院医嘱建议休息时间完全重叠，由此可以确认该《病假证明书》系事后出具，故该《病假证明书》不予采信，但关于2014年1月2日的《病假证明书》，恒**司并未出示相反的证据证明谢**不存在以上的因伤休假事实，故对该《出院证明书》予以采信，综合住院病案、出院证明书、病假证明书确认谢**的因伤休假时间为2.5个月，恒**司应当支付谢**停工留薪待遇为30567元／年÷12个月×2.5个月=6368.13元。关于谢**的住院期间伙食补助费按照攀枝花市工伤职工住院期间伙食补助费标准为15元／天计算为：15元／天×14天=210元。关于谢**应获得的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，恒**司应支付一次性伤残补助金为：30567元／年÷12个月×7个月=17830.75元，予以支持。关于恒**司提出谢**在住院期间不需要护理，不应产生护理费的主张，根据《工伤保险条例》的第三十一条第三款之规定，谢**的证据证明其在住院期间确需人员陪护，故恒**司的该项主张符合法律规定，予以支持。关于谢**应获得的解除与恒**司之间的劳动关系应支付的一次性工伤医疗补助金13615.32元和一次性伤残就业补助金20422.98元。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定和四川省人民政府《关于贯彻实施**务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》第二条第三款的规定，谢**有权单方面解除与恒**司的劳动关系，并由用人单位支付解除与劳动者劳动关系时统筹地区上年度即2013年攀枝花市职工平均工资为基数计算的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。双方的劳动关系于2014年11月12日解除，结合攀枝花市2013年全部单位职工平均工资44220元的标准，恒**司应支付4个月的一次性工伤医疗补助金44220元／年÷12个月×4个月=14740元和4个月的一次性伤残就业补助金44220元／年÷12个月×6个月=22110元，予以支持。关于谢**主张的的鉴定及检查费790元，其未提交鉴定及检查费的票据等证据支持，不予支持。关于谢**请求恒**司支付交通费150元，酌情支持50元。综上，依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、恒**司与谢**之间的劳动合同于2014年11月12日解除；二、恒**司在判决生效之日起十日内支付谢**住院伙食补助费210元、停工留薪期待遇6368.13元、一次性伤残补助金17830.75元、一次性工伤医疗补助金14740元、一次性伤残就业补助金22110元、交通费50元，合计61308.88元；三、驳回恒**司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由恒**司承担。
上诉人诉称
宣判后，恒**司不服，向本院提起上诉称，谢**在休假后从未到上诉人处报到上班，其以实际行动表明其已与上诉人解除劳动合同。谢**提交的2013年10月23日和2014年的两份《病假证明书》存在明显瑕疵，一审法院却要求上诉人举证证明谢**不存在休假的事实，一审法院分配举证责任不当，谢**的休假天数应为1.5个月。谢**的工资标准应按2211元（44220÷12×0.6）进行计算。请求本院撤销一审判决，依法改判上诉人支付谢**工伤赔偿款55903.5元。
被上诉人辩称
被上诉人谢*波辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求本院维持原判。
二审过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。
原审判决查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，恒**司未为谢**购买工伤保险。恒**司在本案仲裁及一审期间均对谢**的本人工资标准按制造业平均工资计算无异议。二医院《出院证明书》的出院医嘱栏载明“休息壹月，继续夹板固定4周，门诊医师指导下行功能锻炼，出院后1周、3周、6周、3月门诊随诊复查，如有不适，门诊随诊。”
本院认为
本院认为，对于上诉人恒**司提出的谢**在休假后从未到上诉人处报到上班，其以实际行动表明其已与上诉人解除劳动合同的上诉主张，由于谢**因工受伤后一直在医疗期内并陆续进行了工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁及诉讼，在谢**提起劳动争议仲裁之前其并未提出解除劳动合同关系，因此恒**司的该项上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
对于上诉人恒**司主张谢**提交的2013年10月23日和2014年的两份《病假证明书》存在明显瑕疵，其休假天数应为1.5个月的上诉请求，虽然两份《病假证明书》存在瑕疵，但能够与谢**的出院医嘱相互印证，亦与谢**之伤情和伤残程度基本相符，在此前提下，原审法院结合恒**司未能提供证据证明谢**不存在因伤休假之事实为由，从而确认谢**的停工留薪期为2.5个月，并无不当，因此本院对恒**司的该项上诉请求不予支持。
对于上诉人恒**司主张谢**的工资标准应按2211元（44220÷12×0.6）进行计算的上诉请求，由于《工伤保险条例》中的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，因恒**司未为谢**购买工伤保险，其并无缴费工资，因此原审法院参照攀枝花市2013年全部单位职工平均工资44220元为标准计算谢**相关待遇是正确的，本院对恒**司该项上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人攀枝花**有限公司负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年五月二十七日
