百金（成都**有限公司与陈**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人百金（成都**有限公司（以下简称百金公司）因与被上诉人陈**劳动争议纠纷一案，不服成都**业开发区人民法院（2015）高新民初字第633号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2015年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院审理查明：（一）陈**于2010年6月20日进入百**司从事保安工作。2010年7月22日，双方签订了期限自2010年6月20日起至2011年6月19日止的书面劳动合同，约定陈**从事公司保安工作，基本工资为1300元／月。2011年7月20日，双方再次签订了期限自2011年6月20日起至2012年6月19日止的书面劳动合同，约定陈**从事公司保安工作，其基本工资为1450元／月。2012年6月19日劳动合同到期后，双方未再续签书面劳动合同。（二）2014年3月8日，百**司向陈**出具了《员工解聘通知书》，以“工作不合格，公司多次发生盗窃事情”为由通知陈**被解雇，并载明离职时间为2014年4月7日。该《通知书》右下部有手写备注内容：陈**自愿申请于2014年3月12日结算离职。（三）百**司所提交了陈**工资发放的银行流水记录，显示了陈**离职前12个月即2013年3月至2014年2月的工资实发记录，经核查，陈**离职前12个月月平均工资为2115.8元。（四）陈**于2014年6月23日就本案劳动争议向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，该仲裁委于2014年11月7日作出成劳人仲委裁字（2014）第1684号《仲裁裁决书》，裁决驳回了陈**的仲裁申请。陈**不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令百**司向其支付违法解除劳动合同经济补偿金17600元、加班工资100800元、未续签订书面劳动合同双倍工资24200元。

一审法院查明

原审法院认定上述事实，采信了《员工解聘通知书》、《劳动合同》、《工资表》、《银行流水记录》及庭审笔录等证据。

一审法院认为

原审法院认为，（一）关于违法解除劳动合同经济补偿金17600元的主张。百**司作为用人单位，于2014年3月8日作出《员工解聘通知书》通知陈**以“工作不合格，公司多次发生盗窃事情”被解聘，并载明其离职日期为2014年4月7日。依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故百**司应就其解聘员工的行为承担举证责任，但百**司并未举证证明陈**有法定应解聘的情形，亦或是因陈**的过错导致公司多次发生了盗窃事件，故百**司的解聘行为系违法解除劳动合同。百**司作为用人单位，已于2014年3月8日作出了《员工解聘通知书》，通知陈**被解聘，而之所以将离职时间定为2014年4月7日，是履行用人单位与劳动者解除劳动关系需提前一个月的通知义务，在此法律行为下，用人单位以“工作不合格，公司多次发生盗窃事情”与陈**解除劳动关系的意思表示已到达劳动者，陈**之所以申请要求于2014年3月12日结算离职，明显是劳动者已知悉自己被解聘的情况下就要求办理离职结算事宜的时间进行提前而向用人单位作出的申请，故陈**于2014年3月12日申请办理结算离职的行为并不改变双方劳动关系解除的成因系用人单位解聘所致。综上，由于百**司作为用人单位，未举证证明其解聘行为的合法性及解聘依据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故百**司应支付陈**违法解除劳动合同的经济赔偿金16926.4元（2115.8元×4个月×2倍）。

（二）关于加班工资100800元的主张。依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。于本案中，陈**主张其加班工资的依据为《劳动合同》所约定的六天工作制，但在庭审过程中，陈**陈述其在保安岗位上是“上一天班休息一天”，上班时24小时工作，其单位于每天18点就关门休息了且保安室配要床供保安夜间值班时休息，陈**实际的工时制度与劳动合同载明的“六天工作制”不符。从保安的工作性质来看，其保安值班的一个工作周期虽为24小时，但并非在24小时均保持高度的执守状态，在夜间执守期间等非正常工作时间，保安亦可以休息，保安室也有床供保安夜间值班时休息，故其工作强度显然与正常工作时间内的保安工作不同，不应完全认定为加班，故就陈**主张的上一天休息一天的工作时间来看，其主张的加班事实并不存在，故对要求加班工资的主张不予支持。

（三）关于未续签订书面劳动合同双倍工资24200元的主张。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。由上述法条可见，只有拖欠劳动报酬的仲裁时效期间才是从劳动关系终止之日起算。未签书面劳动合同的二倍工资差额部分的性质属于惩罚性赔偿金，并非劳动者正常提供劳动而应得的劳动报酬，应以劳动者“知道或者应该知道其权利被侵害之日”开始计算仲裁时效。对于“知道或者应该知道其权利被侵害之日”的理解应为侵权行为的发生之日，而非终结之日。于本案中，陈**与百**司之间的书面劳动合同于2012年6月19日期满，百**司至迟应于2012年7月19日与陈**签订书面劳动合同，陈**也应于此时知道自己的权利受到侵害，故陈**至迟应于2013年7月19日就未签订书面劳动合同的二倍工资申请仲裁，但陈**于2014年6月23日才就未签订劳动合同的二倍工资差额部分申请仲裁，该申请已超过仲裁时效，原审法院对该主张不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：1、百**司于判决生效之日起十日内支付陈**经济赔偿金16926.4元；2、驳回陈**的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取人民币5元，由陈**自行负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，原审被告百**司不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由为：百**司于2014年3月8日向陈**发出的《员工解聘通知书》明确载明双方劳动关系终止日期为2014年4月7日，是一个附生效期限的民事法律行为。在双方解除劳动关系的法律文件未生效前，陈**申请提前离职才是导致劳动关系于2014年3月12日终止的原因。陈**主动申请离职，百**司不需要就其解除劳动关系是否合法承担举证责任，也不应当支付经济赔偿金。综上，请求撤销原判，改判驳回陈**的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩称，百**司向陈**发出《员工解聘通知书》，作出单方解聘的决定，不因陈**申请提前离职而改变，应当举证证明其解聘行为的合理性。综上，百**司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审审理过程中，各方当事人对原审审理查明的事实均无异议，亦未提交新的证据，本院对原审审理查明的事实，予以确认。

本院认为

本院认为，结合上诉人百金公司的上诉以及被上诉人陈**的答辩，二审中的争议焦点为：双方的劳动关系解除系百金公司单方解聘还是陈**主动离职？对此，本院作如下分析：

2014年3月8日，百**司以“工作不合格，公司多次发生盗窃事情”为由作出《员工解聘通知书》，并于当日通知陈**被解雇，并载明其离职日期为2014年4月7日。这一行为系百**司作为用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同。陈**作为劳动者知晓这一事实后，自愿将离职时间提前至2014年3月12日，仅仅是对结算离职日期的变更，并不导致百**司解聘陈**这一事实的变化。依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”截至本案二审审理终结，百**司仍未举证证明其解聘行为的合法性及相关解聘依据，原审法院认定百**司违法解除与陈**的劳动合同，向陈**支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16926.4元，并无不当。

综上，上诉人百**司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费承担方式按一审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人百金（成都**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十六日