四川省**有限公司、四川**限公司与四川万**限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川**限公司（以下简称宝**司）、四川省**有限公司（以下简称立**司）因与被上诉人四川万**限公司（以下简称万**司）买卖合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年9月21日，需方（甲方）宝**司、供方（乙方）万**司及开发方（丙方）立**司签订了《钢材物资订货合同》，约定宝**司提供立**司阳光地中海二期1#2#楼项目钢材，并由万**司负责供应立**司建设所需钢材。合同对产品名称、规格、长度、厂家等标准，交货时间、地点、方式，钢材价格、结算方式及发票，双方责任以及验收标准、方式、提出异议期限等进行了约定。合同对“钢材价格、结算方式及发票”约定，方法三：1、万**司与宝**司约定九十天内进行钢材结算。2、前三十天按照“方法二”执行各规格钢材价格。3、后六十天垫资结算方式：万**司所供货物到宝**司工地经双方签字交接后第31天开始做垫资处理，最多六十天内付清全部货款及垫资费，垫资费按每次到货签字的第31天起计算垫资时间，每批钢材分次计算，每天每吨为4元（肆*）垫资费。合同对“双方责任”约定，宝**司选择“方法三”与万**司合作。万**司为宝**司垫款时间超过六十天视为宝**司违约，万**司有权终止本合同，宝**司需每天支付垫资费和赔偿金。合同对“验收标准、方式、提出异议期限”约定，宝**司指定收货人为杨丰华。立**司在合同担保栏处盖章。

合同签订后，万**司从2010年9月25日至2011年5月24日按合同约定向**公司供应了钢材，双方确认无异议的供货时间、数量及供货金额分别是：2010年9月25日、261.302吨、1230945.48元；2010年9月27日、51.23吨、242830.2元；2010年9月28日、261.07吨、1224889.9元；2010年9月30日、33.19吨、157320.6元；2010年10月26日、69.715吨、324871.9元；2010年11月10日、240.189吨、1205480.28元；2010年11月13日、152.72吨、780208.2元；2010年11月19日、61.075吨、299267.5元；2010年12月12日、51.876吨、265705.88元；2010年12月24日、119.495吨、597772.85元；2010年12月26日、44.606吨、227572.09元；2011年1月20日、33.485吨、167090.15元；2011年2月22日、83.327吨、458050.77元；2011年3月3日、68.77吨、348663.9元；2011年3月9日、72.341吨、366777.92元；2011年3月29日、40.753吨、204002.56元；2011年4月8日、152.208吨、797846.4元；2011年4月11日、35.615吨、175938.1元；2011年4月16日、19.255吨、99355.8元；2011年4月26日、36.646吨、194443.47元；2011年5月13日、5.823吨、31892.76元；2011年5月24日、13.484吨、74805.4元。

宝**司已向万**司支付货款共计9040000元，支付时间和金额分别是2010年12月23日，2000000元；2011年2月1日，4000000元；2011年4月29日，500000元；2011年7月25日，1000000元；2011年10月9日，1000000元；2012年6月30日，300000元；2013年2月6日，240000元。

原审法院另查明，万**司主张的钢材款1174657.39元中包括钢材垫资期间的垫资费436420.42元。**公司对万**司的债务履行期届满至迟为2011年8月22日。同时查明，黄**系立**司财务负责人员，其手机号码为。2014年8月21日，万**司工作人员用号码为“”的手机与号码为“”的手机进行两次通话，通话中万**司工作人员称万**司自供货后一直向立**司索要尚欠钢材款，黄**对此未正面答复。同日，四川**都公证处对通话内容进行了录音公证并出具了（2014）川成蜀证内经字第140945号《公证书》。

2013年12月23日，万**司诉至原审法院，请求判令：1、宝**司、立**司支付万**司钢材款1174657.39元；2、宝**司、立**司支付万**司贴息损失30000元；3、宝**司、立**司按日利息万分之五支付从应付款之日起至实际还清上述款项之日止的违约金，截至2013年11月30日违约金为782284.58元；4、宝**司、立**司承担本案诉讼费用（庭审中阐明要求立**司承担连带保证责任）。

原审法院认定以上事实有万**司提交的与原件核对无误的《钢材物资订货合同》、《送货单》复印件25份、《四川增值税专用发票》复印件86份、银行承兑汇票、照片4张、四川省成都市蜀都公证处出具的（2014）川成蜀证内经字第140945号《公证书》、《收据》3份、《计算表》4份，宝**司提交的《入库单》、《送货单》、《证明》及万**司、宝**司、立**司当庭陈述在案为证。

一审法院认为

原审法院认为，万**司、宝**司及立**司于2010年9月21日签订的《钢材物资订货合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，受法律保护，对签约各方均具有约束力。

关于钢材款本金数额，万**司与宝**司对供应钢材1908.165吨及钢材款本金9476051.31元均无异议，原审法院予以确认。宝**司辩称2011年1月25日批次《送货单》所涉钢材款金额302185.66元有明显涂改痕迹，收货人处“孙*”的签字并非合同约定的收货人“杨**”，亦非宝**司或立**司的员工，且宝**司的出入库登记也无该批次钢材，所以万**司并未实际履行2011年1月25日批次《送货单》中的钢材58.337吨、钢材款302185.66元。虽然2011年1月25日批次《送货单》上收货人处签字的人与案涉合同约定不一致，但宝**司认可的其他批次送货单上收货人处的签字有杨**、胡**、周**等多人，其表明双方在合同实际履行过程中，对签收人的约定已做出了变更。宝**司提出孙*并非宝**司或立**司的员工，除了宝**司自己的陈述外，其并未提出充分证据予以证明，万**司对此也予以否认，并提交了送货单、案涉钢材款的增值税发票及宝**司的收据，上述证据均证实案涉钢材款本金为9778236.97元，故宝**司的辩称理由不能成立。原审法院依法认定案涉钢材款本金为9778236.97元。

关于垫资费性质。**公司辩称《钢材物资订货合同》中垫资费的约定实质是违约责任的承担方式，而不是价款的组成部分。对《钢材物资订货合同》中钢材结算方式和双方责任约定的分析，每批钢材到工地后，以时间顺序分为了三个阶段：第一阶段是双方签字验收之日起的30天内，宝**司在此期间支付或不支付货款，均不承担任何责任；第二阶段是从签字验收之日第31天起的60天内的期间，宝**司每逾期一天支付货款，则承担每天每吨4元垫资费；第三阶段是超过60天垫资期后的期间，即从签字验收之日起90天后的期间，宝**司应支付每天每吨4元的垫资费和应付款金额总价的3‰／天的赔偿金。诉讼中，万**司自愿放弃第三阶段的垫资费和赔偿金，而是要求以日息万分之五计算违约金，所以宝**司辩称的垫资费是指第二阶段中的垫资费。根据当事人对履行钢材款三个不同阶段的约定，第二阶段中的垫资费实质是在宝**司第一阶段未支付货款的前提下，万**司在一定期间内提高钢材的单价，结合钢材市场价格波动频繁的特点及钢材行业的惯例等因素，第二阶段中的垫资费属于浮动的价格约定方式，第二阶段的垫资费是价款条款而非违约条款，应计入货款范围。故宝**司的辩称理由不能成立，原审法院不予采纳。因2011年4月16日批次“冷轧6”钢材退货6.185吨，实际供应数量应为7.195吨，该批次“冷轧6”垫资期间垫资费应为1726.8元（4元×7.195吨×60天），万**司主张该批次“冷轧6”垫资期间垫资费3211.2元系计算错误。所以，万**司供应的钢材款总额为10213173元（钢材款本金9778236.97元＋垫资费434936.02元）。庭审中，万**司与宝**司均认可宝**司已经支付钢材款9040000元，原审法院确认宝**司未支付的钢材款为1173173元，对万**司多主张部分，原审法院不予支持。

关于违约金，万**司主张垫资期外按每日万分之五标准计付违约金，宝**司及立**司认为违约金过高要求裁减。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，违约金赔偿制度兼具赔偿性和惩罚性，并主要强调补偿性。本案中，万**司未提交证据证明其因宝**司的违约行为遭受实际损失的具体数额。在万**司实际损失无法确定的前提下，结合宝**司逾期付款的违约情节和程度，原审法院酌情将逾期付款违约金标准从每日万分之五裁减为每日万分之二点一，并以宝**司付款时间和付款数额的具体情况分段计算违约金。

关于贴息损失，万**司陈述因**公司未按合同约定方式支付钢材款，造成万**司为兑付汇票支付给银行贴息费用30000元，但万**司仅提交了《银行承兑汇票》复印件，也未举出相关支付贴息费用的证据，且宝**司对此贴息费用亦予否认，故对万**司请求支付贴息损失30000元的诉讼请求，原审法院不予支持。

关于立**司应否承担保证责任。立**司辩称案涉合同上仅有立**司盖章而无法定代表人签名，其不发生担保的效力。依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，立**司在案涉合同的“担保”栏处盖章的行为已表明其自愿对宝利公司的履行义务承担保证责任，无法定代表人的签字，并不影响担保效力的发生，且合同签订各方对保证方式并未明确约定，应推定为立**司按照连带责任保证承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，万**司与立**司未约定保证期间，则保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。**公司对万**司债务履行期届满至迟为2011年8月22日，即保证期间为2012年2月22日之前。万**司主张在保证期间内多次要求立**司对尚欠钢材款承担保证责任，并提供了《公证书》等证据予以证明，万**司工作人员在2014年8月21日与立**司财务负责人黄**通话中，陈述万**司从供应钢材后多次向立**司催要尚欠钢材款，虽黄**在通话中并未对此明确承认，但从常理分析，万**司若未向立**司催要过钢材款，黄**应予以否认，而通话中，黄**对此并未明确否认。故应当认定万**司在保证期间内要求立**司承担保证责任，万**司请求立**司对尚欠钢材款及违约金承担连带保证责任的诉讼请求，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，之规定，判决：一、宝**司应于判决发生法律效力之日起十日内支付万**司钢材款1173173元；二、宝**司应于判决发生法律效力之日起十日内向万**司支付违约金（违约金计算方法：案涉交易的钢材按供货日期分批次，从每批次钢材货到工地之日起第91天起算；计算基数是每批次的供货金额加上该批次供货不超过60天的垫资费；计算标准以每日万分之二点一为准；计算至实际付清之日止；具体的供货日期、供货金额、计算垫资费的供货数量、滚动付款时间详见附件1）；三、立**司应对宝**司上述款项承担连带保证责任，立**司承担保证责任后，有权向宝**司追偿；四、驳回万**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11341元，案件保全费5000元，两项共计16341元，由万**司负担7341元，宝**司负担9000元，立**司承担连带责任。

上诉人诉称

宣判后，宝**司与立**司均不服向本院提起上诉，宝**司主要上诉理由是：1、一审法院认定《送货单》中收货人为孙*的价值302185.66元的钢材款应由宝**司支付错误。孙*签字的《送货单》中载明的钢材，宝**司并没有收到，同时《订货合同》中明确指定了收货人为杨**，万**司没有提供证据证明孙*的身份和履职的相关手续，也不能证明孙*对宝**司具有代理权，万**司提供的增值税发票只能证明万**司将增值税发票交给了宝**司，与万**司主张的宝**司收到了该批货物没有任何关联性。2、一审法院判决宝**司向万**司支付垫资费，并将垫资费计入货款计算违约金，违背了事实，违反了法律和合同的规定。《订货合同》中约定的每天每吨4元的垫资费，实际上是变相的借款利息，根据现行的金融管理法规，企业之间不能相互借贷，该部分约定应属无效。同时，该约定超过了金融机构的同期同类贷款利率，超过部分不应支持。3、万**司的诉讼请求已经超过诉讼时效。万**司提供的录音证据不能证明万**司的主张。请求二审法院撤销原判，改判经手人为孙*的302185.66元不由宝**司支付；改判垫资费不计入货款，相应违约金不由宝**司法支付；改判确认万**司的诉讼请求已经超过诉讼时效，驳回万**司的诉讼请求。

立**司的主要上诉理由是：1、《订货合同》中明确约定立**司作为担保方的担保责任是以其开发的楼盘的70%的评估价进行抵押，立**司作为担保人承担的是抵押担保责任。但是抵押权人与抵押人并未到抵押登记部门办理抵押登记，根据法律规定，抵押担保合同尚未生效。一审法院认定双方对担保方式没有约定或者约定不明错误，立**司在本案中不应承担担保责任。2、即便按照一审法院认定的保证责任，万**司主张保证责任也已经超过了保证期间，立**司不应当再承担保证责任。3、万**司未能证明孙*签收的货物金额已经交付宝**司，一审法院认定已经交付错误。4、一审法院认定了垫资费并将其计入货款违背了法律规定和合同约定。请求二审法院撤销原判，驳回万**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

万**司针对宝**司与立**司的上诉理由的主要答辩意见为：虽然合同中约定的收货人是杨**，但在合同的实际履行中，实际收货人不仅有杨**，还有周**、胡**、孙*等人，说明双方已经实际变更了合同中关于收货人的约定。万**司已经将增值税发票全部交给了宝**司，其中包含现在争议的孙*签收的金额，因此孙*收货部分货款应当由宝**司支付。垫资费是变动价格条款，并非违约条款。宝**司最后一次付款的时间在2013年2月，有公证的录音证据证明万**司主张过权利，因此万**司的起诉并未超过诉讼时效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审诉讼中，宝**司、立**司、万**司均未提供新证据。经本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。

本院另查明，《钢材物资订货合同》第4.2条载明：“若**公司违约或不能及时付清万**司所有款项，必须由立**司开发楼盘进行抵押，抵押单价按照三方同意的专业评估机构进行评估的70%进行抵押”。

本院认为

本院认为，关于万**司提起本案诉讼是否已经超过诉讼时效的问题。根据本案查明的事实，宝**司最后一次向万**司支付货款的时间是2013年2月6日，万**司向一审法院提起诉讼的时间是2013年12月23日，因此，万**司提起本案诉讼，要求宝**司支付货款并未超过诉讼时效。宝**司、立**司关于万**司主张货款已经超过诉讼时效的上诉理由不能成立。

关于孙*签收的302185.66元货物是否应当计入货款总额的问题。虽然宝**司、立**司、万**司在合同中约定的收货人为杨**，但在实际送货中，宝**司、立**司没有异议的收货人有杨**、胡**、周**等人，原审法院由此认定在合同的实际履行中对合同中关于收货人的约定进行了变更与合同的履行情况相符。孙*虽不是合同约定的收货人，但是宝**司收到万**司开具的包括孙*收货金额在内的增值税发票后，并未提出异议。综上，本院认为，万**司证据的证明力已经达到高度盖然性，一审法院确定孙*签收的302185.66元钢材款应当由宝**司支付给万**司并无不当，应予维持。

关于立**司的担保责任的性质及立**司是否应当承担担保责任的问题。根据三方当事人在合同中的约定，“若**公司违约或不能及时付清万**司所有款项，必须由立**司开发楼盘进行抵押，抵押单价按照三方同意的专业评估机构进行评估的70%进行抵押”。根据该约定的文意，应当认定立**司所承担的担保责任性质为抵押担保，抵押物为立**司开发楼盘的房屋，根据《中华人民共和国担保法》的规定，该类抵押应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日生效。本案中，万**司没有证据证明双方在签订合同后办理了抵押登记手续，因此，合同中关于抵押的条款尚未生效，万**司根据尚未生效的合同约定主张立**司承担担保责任，不能成立。原审法院认定合同中对担保方式并无明确约定，并判令立**司承担担保责任错误，本院依法予以纠正。

关于垫资费性质的问题，原审法院认定垫资费为价格的组成部分，符合钢材购销行业的交易惯例。**公司与立**司上诉主张垫资费的性质为高额利息和违约金，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定基本事实清楚，适用法律部分错误，本院予以部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第481号民事判决的第一项、第二项，即“四川**限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付四川万**限公司钢材款1173173元”、“四川**限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向四川万**限公司支付违约金（违约金计算方法：案涉交易的钢材按供货日期分批次，从每批次钢材货到工地之日起第91天起算；计算基数是每批次的供货金额加上该批次供货不超过60天的垫资费；计算标准以每日万分之二点一为准；计算至实际付清之日止；具体的供货日期、供货金额、计算垫资费的供货数量、滚动付款时间详见附件1）”；

二、撤销成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第481号民事判决的第三项、第四项，即“四川省**有限公司应对四川**限公司上述款项承担连带保证责任，四川省**有限公司承担保证责任后，有权向四川**限公司追偿”、“驳回四川万**限公司的其他诉讼请求”；

三、驳回四川万**限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11341元，案件保全费5000元，由四川万**限公司负担7341元，四川**限公司负担9000元；二审案件受理费23542元，由四川万**限公司负担17742元，四川**限公司负担5800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十九日