成都市江南电梯安装维修有限责任与马**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人成都市江**限责任公司（以下简称江**公司）因与被上诉人马**劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭进行了审理，上诉人江**公司的委托代理人罗**，被上诉人马**及其特别授权委托代理人贯伦山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，马**是本案受害人童军的妻子。2011年6月17日，江**公司与阆中**限公司（以下简称宏**司）签订“万驰英伦庄园”项目电梯的《电梯设备买卖及安装运输合同书》，该合同的“乙方委托代表签字”一栏由罗*签字。事后，罗*参与该项目的电梯安装施工。工作期间，罗*安排童军前往该项目部从事现场协调工作。童军于2013年4月8日上午，在为江**公司承揽的“万驰英伦庄园”项目中电梯安装工程施工时，因电梯钢丝绳发货错误而办理货物退回手续后，童军在返回途中遇车祸受伤，后因抢救无效死亡。诉讼中，江**公司否认罗*系该公司工作人员，并称罗*与江**公司系电梯买卖安装的居间委托人，而江**公司将其承揽的该项电梯安装工程发包（分包）给自然人刘**施工。

2013年7月，马**向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年10月14日该仲裁委作出成劳人仲委裁字（2013）第1390号仲裁裁决书，裁决江**公司与童军之间存在事实劳动关系等内容。该仲裁裁决书向双方送达后，江**公司遂向原审法院提起诉讼。

原审法院认定上述事实，主要采信以下证据：成劳人仲委裁字（2013）第1390号仲裁裁决书和送达证明、交通事故当事人陈述材料、《电梯设备买卖及安装运输合同书》、宏**司的证明、童军与马**的结婚证等。

一审法院认为

原审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹤2005﹥12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。本案中，江**公司主张其将承揽的电梯安装工程发包（分包）给自然人刘**施工，本身就违反法律法规的规定。同时，从江**公司授权罗*代表其签订上述项目的《电梯设备买卖及安装运输合同》，并由罗*具体负责电梯的运输、安装等工作的行为来看，江**公司的授权范围和罗*的履职范围均超越了居间服务的范畴，故原审法院对江**公司提出罗*仅系居间人身份，罗*对童军的工作安排与江**公司无关等诉讼主张不予支持。综上，江**公司安排罗*负责的电梯运输、安装等工作属于江**公司向第三方承揽的业务组成部分，罗*又安排童军从事现场协调工作，并负责将错发配件的回运工作，故童军的上述行为属于为江**公司提供劳动。鉴于罗*、刘**均系自然人，不具备用工主体资格，因此，江**公司应当承担对童军的用工责任，江**公司与童军之间存在事实劳动关系。据此，原审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定判决：江**公司与童军之间存在事实劳动关系。案件受理费5元，由江**公司负担。

上诉人诉称

宣判后，江**公司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、原审法院认定事实错误。（1）没有证据证明罗*参与了江**公司在阆中“万驰英伦庄园”项目的电梯安装施工，更不存在罗*安排童军在该项目部工作；（2）江**公司提供证据证明电梯钢丝绳属罗*私有，罗*与江**公司之间是居间关系或委托代理关系；（3）原审法院认定江**公司授权、安排童军从事电梯运输、安装工作没有依据，江**公司将工程转包给刘**，刘**没有雇佣过罗*、童军施工；（4）江**公司一审中提交的刘**的证人证言否定了其之前所做的证言，而对宏**司的证明江**公司也提供了证据反驳。2、江**公司提交证据证明涉案工程承包给了刘**，原审法院在没有证据证明刘**招用童军工作以及罗*是承包人的情况下，认为刘**、罗*不具备用工主体资格，即由江**公司承担用工主体资格有误。故请求二审法院：撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

马**答辩称，刘**的证言、宏**司的证明能够证明童军是在江**公司工作，双方之间存在劳动关系。原审判决正确，请求二审予以维持。

本院查明

本院除对一审审理查明的“工作期间，罗*安排童军前往该项目部从事现场协调工作。童军于2013年4月8日上午，在为江**公司承揽的‘万驰英伦庄园’项目中电梯安装工程施工时，因电梯钢丝绳发货错误而办理货物退回手续”事实不予确认外，对其他事实依法予以确认。本院另查明：（1）根据金牛区好利货运部出具的《收款收据》、《证明》及《电梯发运清单》、罗*发给童军的短信，金牛区好利货运部于2013年4月3日承运由江苏苏州运至四川阆中的电梯设备，罗*于同日委托该货运部运输2件钢丝绳180公斤，并于同日给童军发短信，介绍了钢丝绳的情况，该货运部遂随车发运，2013年4月6日、4月7日货运至阆中市后由刘**签收。（2）根据罗*《个人养老保险实缴信息》、名片及江**公司的社保记录、考勤表、工资表，江**公司为员工购买社会保险名单、考勤表、工资表中没有罗*和童军的名字，罗*的社会保险费分不同阶段由成都百**责任公司和自己购买，罗*拥有多个公司的名片，分别任经理、销售总监、销售总经理、销售经理等不同职位。（3）根据江**公司与罗*签订的《居间服务合同》的约定，罗*就江**公司与宏**司之间的电梯设备买卖、安装运输等事宜提供居间服务。（4）马**在一审答辩状中称，钢丝绳有误是童军在工地收到货时才发现的，可以从童军与马**的通话中看出来，否则童军4月7日晚就回家了。二审中，马**陈述童军在去江**公司之前从事销售工作。

本院认为

本院认为，根据各方当事人的主张，本案争议焦点为：童军与江**公司之间是否存在劳动关系。本院做如下评判：

一、对于童*在“万驰英伦庄园”项目办理钢丝绳托运返回途中遭遇车祸身亡的事实，双方均无异议。根据二审查明的事实，金牛区好利货运部于2013年4月3日承运由江苏苏州运至四川阆中的电梯设备，罗*于同日委托该货运部运输2件钢丝绳180公斤，并于同日给童*发短信，介绍了钢丝绳的情况，该货运部遂随车发运，2013年4月6日、4月7日货运至阆中市后由刘**签收，童*2013年4月8日办理了该2件钢丝绳从阆中发往成都的委托手续后遇车祸。上述事实表明，罗*与童*均是在2013年4月3日发货时即已清楚知道有2件钢丝绳要从苏州运至阆中，而非是在刘**接收货物后发现，故马**所主张的童*是在工地收到货时才发现钢丝绳不合格的情况下将其发回成都的抗辩理由不成立，本院不予采信，且即便需要更换也应当发回发货地苏州而非成都。

二、马**主张罗*是江**公司的销售总经理，但江**公司为员工购买的社会保险名单、考勤表、工资表中均没有罗*的名字，而罗*的社会保险费分不同阶段由成都百**责任公司和自己购买；同时罗*拥有多个公司的名片，分别任经理、销售总监、销售总经理、销售经理等不同职位，结合罗*与江**公司签订的《居间服务合同》、收条及罗*的自述，本案现有证据不能证明罗*系江**公司员工。

三、二审中，马**陈述童军在2013年4月初去江**公司之前从事销售工作，而案涉项目电梯的买卖合同于2011年即已达成，2013年安装的事宜已经发包由刘**完成，《电梯发运清单》也为刘**签收，童军并无相应的电梯安装资质也不懂相关业务，马**主张其去验收电梯数量和是否合格、代表江**公司与刘**签订安装合同及负责管理和安排工作，但其并未提交足够的证据予以证明。

四、案涉工程是电梯安装，而非建筑施工、矿山企业等情形，故原审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹤2005﹥12号）第四条的规定不当，依法应予纠正。

综上，本案现有证据不能证明童军与江**公司之间存在劳动关系，江**公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，导致判决结果有误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第8号民事判决。

二、成都市江**限责任公司与童军之间不存在劳动关系。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由马**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十四日