四川省**有限公司与四川快捷叁壹捌汽车旅馆投资管理装饰装修合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四**有限公司（以下简称怡**司）与被上诉人四川快捷叁壹捌汽**有限公司（以下简称叁壹**公司）装饰装修合同纠纷一案，因不服成都**业开发区人民法院（2012）高新民初字第3715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日立案受理后，于2014年11月20日公开开庭审理了本案，上诉人怡**司的委托代理人陈*、秦**，被上诉人叁壹**公司的委托代理人张*、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年3月29日，怡**司、叁**公司签订了《四川快捷318汽车旅馆——丹巴酒店装饰工程施工合同》（以下简称：案涉合同），约定由怡**司进行叁**公司位于四川省甘孜州丹巴县318汽车快捷酒店装饰工程（以下简称：案涉工程），合同并约定了工期、质量标准。关于合同总价约定为8000000元，双方确认的清单报价、设计变更签证、主材变更签证、工程增减签证、合同第十五条第4款等为总工程款计算依据。合同总价为交钥匙工程价格，包括但不限于怡**司应当承担的报建费用，以及办理该项工程范围内的各种手续、检测、验收、运输、保管、税金、人工、材料等各种费用。且怡**司在签订合同前已清楚并充分考虑工地周围环境、交通道路、现场条件、承包范围、施工图纸、施工组织设计、原材料及劳动力价格变化等事项，并已充分考虑施工技术措施、安全维护、文明工地施工等所有因素。该等考虑并已在本合同约定的合同总价中充分得以体现。关于“工程量调整及工程量计价方式”约定，在施工过程中，出现因叁**公司设计变更产生的工程量调增或调减，则双方同意在合同总价基础上相应对总价进行调增或调减。工程量及价格的确认方式为：双方现场代表签证或者签订补充协议。关于“工程款结算及支付”约定，有设计变更、主材变更或工程内容增加或减少时，以双方现场代表签证或者双方补充协议为计算依据。支付进度款，完工后怡**司提出工程竣工结算将有关资料送交叁**公司，叁**公司自接到竣工结算资料30日内审核验收完毕，然后在7日内结清工程款结算款的95%，余款作为质量保证金。该保证金在质量保证期1年期满后7日内无息支付给怡**司。合同并约定，非叁**公司原因发生怡**司人员闹事、聚众滋扰或以其他不合法的方式向叁**公司提出要求或影响叁**公司正常经营的，怡**司应向叁**公司支付5000元违约金／次，并赔偿叁**公司因此受到的损失。双方还约定了合同的其他事项。

叁**司酒店于2011年10月份试运营，于2011年底正式运营。

后双方因工程量核定和工程结算产生纠纷，双方因协商无果，2012年9月19日怡**司遂起诉至原审法院，请求判令叁**公司支付装修工程余款5780951元、代叁**公司垫付的合同外装饰款347000元、退保证金150000元、承担自2011年10月1日起至实际付清之日止的工程款利息。

一审法院认为

原审法院认为，因双方当事人对合同履行的其他情形没有提出纠纷，故该案典型地属于工程结算纠纷，原审法院从工程量结算和工程款支付两个方面进行事实和法律判断。

第一部分，关于案涉工程工程量结算。

原审法院依法委托四川建**限公司对工程量及工程价值进行鉴定，《工程造价鉴定意见书》显示竣工结算总价为12567056元。鉴定人员于2014年6月19日到庭接受双方当事人质证。

关于前述鉴定意见，叁**公司提出异议，认为为双方当事人之间为固定的交钥匙工程，工程结算价不应当受到调整；鉴定存在大量重复计价；鉴定材料费用远远超出同类产品市场价；鉴定意见的结算价格较多部分怡**司没有签证签单，该部分价格未经过叁**公司同意，是怡**司未经同意擅自施工加强给叁**公司的费用，叁**公司不应当承担。

第一，关于合同为固定包干价。原审法院认为，案涉工程在合同中约定为交钥匙工程，但是双方同时在合同中约定由工程量结算变更增减项目，故叁壹捌公司主张为固定包干价合同的主张，原审法院不予支持。但是案涉合同中着重约定：“双方确认的清单报价、设计变更签证、主材变更签证、工程增减签证、本合同第十五条第4款等为总工程款计算依据。本合同总价为交钥匙工程价格，包括但不限于怡**司应当承担的报建费用，以及办理该项工程范围内的各种手续、检测、验收、运输、保管、税金、人工、材料等各种费用。且怡**司在签订本合同前已清楚并充分考虑工地周围环境、交通道路、现场条件、承包范围、施工图纸、施工组织设计、原材料及劳动力价格变化等事项，并已充分考虑施工技术措施、安全维护、文明工地施工等所有因素。该等考虑并已在本合同约定的合同总价中充分得以体现。”可见，叁壹捌公司约束工程成本之特别强调，而且怡**司对之也有清楚了解。所以，在解释合同工程量时应当采用有利于叁壹捌公司的原则，以体现双方当事人之间的意思自治和双方当事人之间的合同特色。

第二，鉴定依据材料价格问题。关于该问题，材料价格的确定系属专业性知识，鉴定机构凭借专业性知识为确定当事人之间的纠纷提供支持，鉴定机构于2014年8月11日向出具《关于318汽车旅馆价格问题的回复》，其调整价格减少177454.58元，对该减少部分原审法院予以支持。其他部分价格没有其他证据支持，原审法院不予调整。

第三，关于鉴定中存在的重复计价。

叁**公司提出鉴定意见存在重复计价的内容分别如下（以下鉴定意见为《工程造价鉴定意见书》）：

1.鉴定意见中“（设计变更）【装饰工程（已签字）】”部分第6项“公共区域地毯楼地面”（1356.88平方米，单价为126.56元）、第7项“楼地面铺地毯”（1356.88平方米，单价为96.6元）与“（合同内）装饰工程”第5项“楼地面铺地毯”（2309.2平方米，单价为96.6元）相重合。

鉴定人答复为没有重复计价，存在工程量增加。

原审法院认为，鉴定意见显示的工程量应当予以确认。但是因在案涉合同中**公司已经承诺：“在签订本合同前已清楚并充分考虑工地周围环境、交通道路、现场条件、承包范围、施工图纸、施工组织设计、原材料及劳动力价格变化等事项，并已充分考虑施工技术措施、安全维护、文明工地施工等所有因素。该等考虑并已在本合同约定的合同总价中充分得以体现。”其合同内报价已经充分进行了考虑，如果双方明确重新约定，增加工程应当作为怡**司的商业判断风险。鉴定意见认为以上增加得到了叁**公司同意。首先，鉴定人仅采用一定标准梳理鉴定意见，其无权对是否经过签证变更的事实作出判断；其次，怡**司主张其经过签证变更，但该签证变更并非同于对合同价款的调整。案涉合同对于合同内的价款已经进行了明确约定，合同的变更犹如在相关事项上双方当事人达成的新的合同，合同的基本要素是意思表示明确具体，即使叁**公司同意应当按照实际面积进行相关工程，但并无证据证明其同意分担怡**司的商业判断风险。

怡**司在签订案涉合同时既然已经承诺明确案涉工程的各种事项进行的价格确定，在具体从事案涉工程过程中超出了原有面积或范围，而原单价并没有变更，则其结果应当由其自行负担。该项内容（设计变更）第7项“楼地面铺地毯”（1356.88平方米，单价为96.6元）与“（合同内）装饰工程”第5项“楼地面铺地毯”（2309.2平方米，单价为96.6元），单项价格并未发生变更，故该项价款共计131074.61元，应当从工程总价中予以扣除。

2.鉴定意见中“（设计变更）【装饰工程（已签字）】”部分第10项“墙面木饰面板造型饰面（按图施工）”（397.36平方米，单价为270.7元）与“（合同内）装饰工程”第29项“墙面木饰面板造型聚酯漆饰面”（524.49平方米，单价为251.81元）相重合。

鉴定人答复为没有重复计价，存在部分按图施工，部分按照变更后施工，不存在重复计价。

按照前述分析，工程量依照鉴定意见确定，鉴定意见倾向于经叁**公司同意怡**司进行了变更前与变更后的不同施工，故，原审法院认定该部分不存在重复计价。

3.鉴定意见中“（设计变更）【装饰工程（已签字）】”部分第30项“基层板面防水乳胶漆”（5154.49平方米，单价为29.42元）与“（合同内）装饰工程”第67项“基层板面乳胶漆”（4980.8平方米，单价为24.48元）相重合。

鉴定人答复为没有重复计价，存在部分按图施工，部分按照变更后施工，不存在重复计价。

按照前述分析，工程量依照鉴定意见确定，鉴定意见倾向于经叁**公司同意怡**司进行了变更前与变更后的不同施工，如无相反证据应当认定。故，原审法院认定该部分不存在重复计价。

4.鉴定意见中“（设计变更）【装饰工程（已签字）】”部分第31项“外墙面涂料”（4435.65平方米，单价为30.46元）与“（合同内）装饰工程”第75项“外墙面涂料”（1720.35平方米，单价为30.46元）相重合。

鉴定人答复为没有重复计价，存在部分按图施工，部分按照变更后施工，不存在重复计价。

依照前述第1项分析，原审法院确定变更设计部分应当作为怡仁公司的商业判断风险，工程价值共计135109.9元应当扣减。

5.鉴定意见中“（新增项目）【装饰工程（已签字）】”部分第1项“楼地面铺贴300＊300mm防滑地砖”（209.6平方米，单价为87.22元）与“（合同内）装饰工程”第4项“楼地面铺贴300＊300mm防滑地砖”（512.66平方米，单价为86.54元）相重合。

鉴定人答复不存在重复计算，为新增。

原审法院认为，从鉴定情况来看，两项目施工相同，虽然单价略有不同，但主要还是基于面积造成新增，依照前述第1项分析，应当认定为商业判断风险，故应当扣减18281.31元。

6.鉴定意见中“（新增项目）【装饰工程（已签字）】”部分第39项“管道井装饰门带套”（85个，单价为371.82元）与“（合同内）装饰工程”第55项“管道井装饰门带套”（85个，单价为371.82元）相重合。

鉴定人答复不存在重复计算，为新增。

此情形分析同于第1项分析，应当扣减新增工程结算共计31604.7元。

7.鉴定意见中“（新增项目）【装饰工程（已签字）】”部分第45项“5＋5中空钢化塑钢窗（新增）”（93.71平方米，单价为320.35元）与“（合同内）装饰工程”第63项“外墙钢化玻璃塑钢窗”（232.7平方米，单价为203.88元）相重合。

鉴定人答复此项为新增项目，不存在重复计价。

该处分析同于第2项，原审法院认为此处不存在重复计价，且应当计入工程总价款。

8.鉴定意见中“（新增项目）安装工程”部分第1项“配电箱AL标（新增7）”（7台，单价为299.09元）与“（合同内）安装工程”第8项“配电箱AL标”（151台，单价为299.09元）相重合。

鉴定人答复不存在重复计算，为新增。

此情形分析同于第1项分析，应当扣减新增工程结算共计2093.63元。

9.鉴定意见中“（新增项目）安装工程已签字”部分第2项“电气配管SC32（新增186）”（186平方米，单价为13.69元）与“（合同内）安装工程”第12项“电气配管SC32”（3688.43平方米，单价为13.69元）相重合。

鉴定人答复不存在重复计算，为新增。

此情形分析同于第1项分析，应当扣减新增工程结算共计2546.34元。

综上所述，鉴定意见从展现案涉工程工程量角度对工程价值进行了展示，但是案涉合同对价格有严格约定，而且怡**司明确知晓也承诺了价格，此时不应当再行调整价格，或者将超出部分进行分担。其道理在于，作为怡**司在签订案涉合同作出承诺之时，应当首先进行相应的理解，从新增情况来看，要么面积增多，要么工程量增多，这些都证明怡**司并未履行其合同签订之前的准备义务而轻易做出承诺。在没有产生新情况的情况下认同超出部分价格分担，无疑于认同怡**司低价中标而不断增加工程造价。故，叁**公司主张存在重复计价部分应当扣减工程结算价款共计320710.49元。

第四，关于怡**司部分施工未经叁壹**公司同意设计变更、或新增工程的问题。

叁**公司提出怡**司主张的部分工程款没有叁**公司签字，现分别评析如下：

1.设计变更第1项棋牌室过道铺贴400＊400仿古地砖没有经过同意擅自更改设计施工。

怡**司答复为，根据图纸会审记录，是按照图纸施工。

鉴定意见将该部分内容纳入已签证范围。

原审法院认为，依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”该案怡**司对其履行合同义务的情况应当承担举证责任，怡**司不能举证其从事过相应的施工或者其施工未经叁壹**公司同意则应当承担不利法律后果。但是在建设工程施工合同具体实施过程中，应当考虑到建设工程施工合同的特殊性，如果严格要求证据的明确清晰，其并不符合建设工程施工合同的特点，在证据认定上怡**司的证据能够大体上形成证据锁链，就应当对之予以支持。

对叁**公司的该项异议，怡**司指出有图纸会审记录支持，鉴定意见也纳入已签证范畴。虽然并不能明确看出叁**公司同意进行变更，也看不出同意变更具体内容，但结合建设工程施工合同实际应当认定怡**司的主张形成表面证明，怡**司应当举证证明具体内容，否则，产生推定叁**公司主张成立之法律效果。故，叁**公司的该抗辩，原审法院不予采信。

2.设计变更中墙面150＊150墙砖拼花造型、大堂60＊60＊60卡驼、棋牌室10厚钢化玻璃铝合金格栅窗、60＊10木质挂镜装饰线未经同意。

怡**司答复为，设计变更墙面150＊150墙砖拼花造型、大堂60＊60＊60卡驼、棋牌室10厚钢化玻璃铝合金格栅窗依据图纸会审记录（2011年5月15日）第1页第5答，按图施工。对于60＊10木质挂镜装饰线怡**司在原审庭审时指出叁**公司在准备期间未提出异议，但未指明依据。

鉴定意见将该部分内容纳入已签证范围。

原审法院认为，依照前述第1项阐述的道理，墙面150＊150墙砖拼花造型、大堂60＊60＊60卡驼、棋牌室10厚钢化玻璃铝合金格栅窗，怡**司提出了依据，鉴定意见可进行辅助证明，故对叁壹捌公司的抗辩不予采信。

但是关于60＊10木质挂镜装饰线怡**司没有指明依据，鉴定意见虽然认为其已签证，但该意见只能作为辅助证明，而不应当替代怡**司本身的举证行为。故，60＊10木质挂镜装饰线共计70120.89元，依照现有举证及辩论尚不足以认定经过签证同意，该70120.89元应当扣减。

3.设计变更中卡座天花钢化玻璃天棚、雅蒙黑台阶面（宴会厅）、砖踢脚线未经同意。

怡**司答复为，图纸会审记录（2011年5月15日）第1页第3项问答是变更依据。

鉴定意见将该部分内容纳入已签证范围。

据此，应当认定该部分经过同意变更。

综上所述，叁**公司提出异议，怡**司能提出依据且该部分内容为鉴定意见所认可包含在已签证部分的，原审法院依法认定为经过同意变更。仅鉴定意见认可包含在已签证部分但怡**司不能提交证据或提交证据并无叁**公司或叁**公司委托的设计、监理单位或建设单位现场代表签字的不应当认定为经过变更。依照该判断标准，在原审庭审中怡**司未能提出存在有效变更依据的项目包含：（1）套房B隔断，结算价为14588.35元；（2）宴会厅公卫门口PE隔断装饰，结算价为12474元；（3）洗手盆角钢架，结算价为25634.26元；（4）茶水柜及酒柜钢化玻璃隔板，怡**司主张有技术签证核定单为证，叁**公司主张核定单无己方签字；（5）茶水柜制作、墙面铲除等几个项，鉴定意见均予以否认，并未计入结算价款；（6）建筑外围零星砌砖及抹灰，该部分怡**司提出的技术签证单并无建筑方签字，结算价为32894.72元；（7）挡土墙砌筑，结算价为44540.16元；（8）门厅屋面混凝土放坡、门厅屋面SBS卷材防水，该两项怡**司依据的签证单并无叁**公司方有效签字，两项结算价分别为4156.53元、3018.75元；（9）零星砌砖及卫生间卷材防水，两者结算价分别为746.38元、2577.62元；（10）电力电缆敷设（安装工程部分）共计11项，怡**司提出有技术经济签证单为证，但其依据的单证并无叁**公司方人员签字，该部分结算价款共计383554.51元；（11）电气配管PC25（新增），怡**司提出有技术经济签证单为证，但其依据的单证并无叁**公司方人员签字，该部分结算价款共计1145.55元；（12）室外消防管、消火栓安装，怡**司主张为叁**公司法人口头承诺并无其他证据，叁**公司并未认可，该部分费用共计51284.95元。

鉴定意见认为经过签证但怡**司无有效证据证明经叁壹**司同意进行施工的价值共计为646736.67元，该部分工程款的负担，原审法院在鉴定意见注明未经签证部分一并阐述。

第五，鉴定意见指出主材超3项和单项超过6000元（涉及金额为1391060.21元），暂时未发现依据。

原审法院认为，怡**司应当对其履行合同情况进行证明，鉴定意见从专业角度并无发现该部分价款的计算依据，据此，该部分价款不应当计入工程量。

第六，叁壹捌公司主张税金及脚手架和垂直运输费用不应当计入工程款。

1.关于税金承担。

叁**公司提供证据显示，叁**公司已经按照案涉工程所在地丹巴县地方税务局要求于2012年1月1日缴纳案涉工程税金，如应纳税金增加，叁**公司应当按照税务机关要求再行申报纳税。故怡**司再行主张税金没有法律依据，对于税金部分包含（合同内）建筑工程2030.88元，（合同内）装饰工程132031.7元，（合同内）安装工程50023.9元，（设计变更）装饰工程已签字70803.21元，（设计变更）装饰工程未签字3298.13元，（新增项目）建设工程已签字6972.08元，（新增项目）建设工程未签字2714.93元，（新增项目）建设工程已签字15594.25元，（新增项目）建设工程已签字14148.8元，（新增项目）安装工程28688.91元，总坪19945.6元（因主材超3项和单项超过6000元已经被整体扣减，故在税金中不予重复扣减），共计364352.39元。

2.关于脚手架及垂直运输费用。

叁**公司举证证明双方于2011年4月4日签字确定“龙门吊、搅拌机、外墙脚手架等的使用原则”为“均由土建施工方移交装饰公司，从移交之日起，机具维护、使用以及安全均由装饰公司负责，施工完成后，由土建方安排拆除”。

原审法院认为，该证据能证明脚手架及垂直运输器具并非由怡**司提供，怡**司在没有出示相应证据的情况下，该笔费用除定额人工费外应当扣减。其包含合同内建筑工程脚手架6413.4元，合同内装饰工程脚手架及垂直运输费用240579.79元，两者共计246993.19元。

第七，关于总坪工程量。

叁**公司主张总坪系当地另行寻找人员完成，怡**司主张为其组织施工。怡**司提供证据有“周其书”与“秦**”签订协议及录音一份。

原审法院认为，怡**司所举证据能够证明总坪与其相关证据的关联性，应当计入工程总量。

第八，鉴定意见明确合同外没有叁壹捌公司签字的涉及争议的工程量的工程价款为618436.87元，加上前述鉴定意见认为经过签证但怡**司无有效证据证明经同意部分工程款价值646736.67元，两者共计1265173.54元。

叁**公司主张对该部分工程量价值其不应当承担责任，怡**司主张该部分工程事实上完工且现由叁**公司享有其成果应当承担责任。

原审法院认为，怡**司主张事实上叁壹**司享有成果就应当承担全部责任，该主张并不成立，其道理在于双方当事人之间建立了合同关系，调整双方权利义务的主要依据是双方的合同，双方当事人均应当严格按照合同履行义务享有权利。正如叁壹**司所述，怡**司可以在不破坏叁壹**司酒店经营的前提下拆除未经同意擅自装修部分而严格实现合同约定内容，但叁壹**司的抗辩仅部分成立，其道理在于怡**司从事未经同意的装饰装修时，叁壹**司本应当有现场代表及工作人员，而且装饰装修并非一时完成，而是一个较为长期的过程，所以，叁壹**司对于未经同意部分的装饰装修也应当承担责任。责任的比例应当符合双方合同约定，从双方合同不难看出，双方当事人之间达成了控制装修成本的一致意思表示，据此，怡**司应当为此承担更多的责任。故，原审法院认定怡**司承担责任为70%，叁壹**司承担责任为30%，以符合双方当事人的合同约定及装饰装修现实。故此处，扣减工程价值为885621.47元

综上所述，鉴定意见审计工程款为12567056元，其中鉴定没有发现结算依据的款项为1391060.21元，鉴定机构于2014年8月11日向原审法院出具《关于318汽车旅馆价格问题的回复》，其调整价格减少177454.58元，属于怡**司签订合同时商业判断风险应当扣减320710.49元，由于叁**公司直接缴纳税金减少税金共计364352.39元，脚手架及垂直运输费用除人工外应当扣减共计246993.19元，没有证据表明叁**公司同意进行的施工作为双方损失，怡**司应当承当885621.47元。故，怡**司应当获取的工程款数目为9180863.67元。

第二部分，关于叁**公司已付款情况。

叁**公司主张其已经向怡**司付款7938506元并提供清单一份，其中含税收264000元。叁**公司主张虽然总坪并非怡**司完成，但叁**公司也已经通过“周其书”支付总坪款项600000元。

原审法院认为，关于税收在工程款中已经确定由叁**公司自行支付，故税收款项应当从已支付款项中扣减。除此之外，叁**公司的陈述意见及原审法院认定如下：

1.（在清单内）2012年1月19日叁壹**公司支付陈**的15000元并非工程款。原审法院认为，叁壹**公司对于该笔款项仅举证了付款事实，未举证付款与工程的关系，故该15000元应当从已付款项中扣减；

2.（在清单内）认可怡**司的工人收到叁**公司的款项数额，但认为部分工人收款数目已经超出怡**司授权。经原审审理查明，怡**司均将工人应当收款的授权交给叁**公司，叁**公司部分付款超出授权数额。但在2013年1月16日，怡**司向叁**公司出具函件称，2013年1月16日叁**公司承诺的付*巴酒店工人工资部分由叁**公司代怡**司支付，凭工人领款条计入已付账目。原审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十七条关于“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务”的规定，应当看做怡**司向叁**公司进行了概括授权，故叁**公司向怡**司工人付款符合怡**司意志。即使授权存在不明，其结果也应当由怡**司承担。

3.（在清单内）2011年12月-2012年丹巴挂账房费18420元。怡**司主张该部分费用与怡**司无关，叁壹**公司主张该笔费用为怡**司工人为维修工程入住案涉工程酒店而产生。经原审审理查明，该笔费用为怡**司工人入住叁壹**公司酒店产生。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（六）项之规定：“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”据此，怡**司并未举证该笔费用叁壹**公司同意承担，故应当计入叁壹**公司已支付范畴。

4.（在清单内）怡**司认为卫浴款超出合同约定的价值，认为超出部分应当由叁**公司自行承担。原审法院认为，卫浴款作为叁**公司产生的支出，应当计入已付款。工程量本身就已经发生变动，当事人再以合同内价款进行主张与合同履行事实不符合。

5.（在清单内）叁**公司支付杨**的160000元。怡**司主张与其无关，原审法院认为，杨**系叁**公司代怡**司支付，无相反证据，应当认定为已付款项。

6.（在清单内）怡**司于2014年8月向法庭提交陈**所做说明一份。该说明的内容为陈**向叁**公司出具的收条数额远远大于实际收到的数额，怡**司并请求法院向陈**了解情况。原审法院认为，收条是当事人间权利义务的凭证，陈**若无相反证据并不能推翻其开具的收条。当然，由于判决的相对性，因陈**未参加该案诉讼，原审法院仅确定叁**公司出具的证据能够证明其主张，至于将来如产生纠纷，还应当结合证据重新认定，以避免对案外人产生不利影响。

7.另外关于总坪付款600000元，叁**公司提出证据已由周其书收款600000元，怡**司所举证据也证明由该人具体施工总坪，故应当计入总价款。

综上所述，在清单内叁壹**公司已经负担工程款7659506元，在清单外，支付周其书的600000元，且周其书的身份为怡**司所举证引出，应当对怡**司产生付款效果。故现有证据表明叁壹**公司因案涉工程一共支付怡**司款项8259506元。

结合第一部分应当支付工程款及第二部分已经支付工程款，叁**公司尚应当支付怡**司921357.67元。

第三部分，关于怡**司主张的垫付款、工程保证金、利息及实现债权的费用。

关于垫付款。原审法院认为，结算价款已经确定了叁**公司工程款支付义务的具体范围，垫付工程款自然包含在内，故不应当重复要求叁**公司支付。

关于保证金。原审法院认为，双方当事人对怡**司在叁**公司处尚有工程保证金150000元没有异议，原审法院对怡**司的该项请求在150000元内予以支持。

关于利息。其中工程款部分原审法院认为，双方当事人约定叁壹**司自接到竣工结算资料30日内审核验收完毕，然后在7日内结清工程款结算款的95%，余款作为质量保证金。可见，工程结算系付款的前提条件。怡**司向叁壹**司提交竣工结算资料后，双方当事人在结算上产生分歧，怡**司提出的结算依据不为叁壹**司认可，叁壹**司审核的结算结果怡**司也拒绝接受，此种情形下，依照双方当事人之间的合同不能确定工程款支付时间。但从事实上叁壹**司对怡**司的工程处于欠付状态，将给怡**司造成资金占用损失，故原审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项关于“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，结合欠付款数额，从怡**司起诉之日两个月后按照中**银行同期贷款基准利率计算利息。关于保证金利息，双方约定工程验收后7日内退还。该案虽未经验收，但案涉工程已经实际于2011年底正式投入使用，以之前试运行之状态确定使用支付利息略有不妥，故保证金利息应当从2012年1月1日起计算。

关于怡**司追讨工程款产生的交通差旅费。原审法院认为，诉讼请求应当明确具体，怡**司既未明确主张具体数额也未提交具体证据，故此原审法院不予评析并不予支持怡**司的该部分诉讼请求。

该案另产生鉴定费用300000元，作为诉讼费用原审法院按照诉讼费用负担规则决定双方当事人负担。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条、第六十二条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款之规定，判决：叁**公司于判决生效之日起十五日内向怡**司支付工程款1071357.67元及利息（利息从2012年1月1日起以150000元为本金按照中**银行同期贷款基准利率计算；从2012年11月19日起以1071357.67元为本金按照中**银行同期贷款基准利率计算，叁**公司主动或者按照原审判决确定的履行期限给付的计算至清偿之日，叁**公司未按照原审判决确定的履行期限履行的，利息计算至原审判决确定的履行期限最后一天）；驳回怡**司的其他诉讼请求；案件受理费收取57567元、鉴定费300000元，由怡**司负担257567元、叁**公司负担100000元（此款怡**司已预交，叁**公司在履行上述给付义务时向怡**司支付）；未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，怡**司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判叁**公司在原审判决金额基础上增加支付工程款欠款3098382.97元，并承担此部分自己利息。理由：1.原审法院认定事实错误。将工程价款错误认定为工程合同总价，案涉合同并未约定工程总价，仅约定了暂定价，原审法院错误认为叁**公司与怡**司就工程项目达成了控制装修成本的意思表示。2.原审法院错误适用两份鉴定结论，将已签证的设计变更及新增项目错误认定为工程造价的增加，同时对主材超三项和单项超6000、税金、脚手架费用、总坪费用的认定均不正确，应计入工程总价款中。3.原审对叁**公司已付工程款金额认定错误，丹*挂账房费、叁**公司多支付给杨**、陈**、蒲**的费用以及叁**公司自行购买卫浴产生的费用均应从已付款中扣减。4.原审法院适用法律错误，导致错误认定利息起算时间，应以工程交付时间作为利息起算时间。5.原审法院对诉讼费、鉴定费责任分担错误。

被上诉人辩称

叁**公司辩称，1.案涉合同系固定总价合同，叁**公司与怡**司就控制工程成本达成一致意见，且双方是通过招投标的报价确定的合同总价。2.本案不存在两份鉴定结论，鉴定回复意见只是对双方有争议的地方做出说明，原审法院并未错误适用鉴定结论。3.关于已付款、主材超三项和单项超6000、税金、脚手架费用、总坪费用的意见同原审中答辩意见一致。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院对原审已查明的事实予以确认。

二审中，怡**司提交其于2012年4月20日制作的《丹巴酒店装修人工费余款单》（以下简称人工费余款单），拟证明叁壹捌公司多支付的人工费不应由怡**司负担。

同时，怡**司申请证人陈**、冉隆地出庭作证，拟证明怡**司将上述人工费余款单送达给了叁**公司。证人陈**陈述，其负责水电安装工程，但因时间久远，对怡**司应付的工程数目以及经怡**司委托，由叁**公司已支付的工程款金额都记不清楚了。证人冉隆地陈述，其在怡**司处负责玻璃装修部分的工程，怡**司向其出具授权委托书，委托叁**公司向冉隆地支付工程款188246元。

叁**公司针对人工费余款单及证人证言，发表如下质证意见：

1.人工费余款单不属于新证据，双方于原审中已就该支付情况多次举证、质证，且该证据系**公司单方制作，真实性不予认可，与本案无关。2.对二位证人的证言，因其二人均为怡**司工作，与怡**司有利害关系，故其二人证言不具客观性，不应采信。

本院认为

本院认为，叁壹捌公司与怡**司签订的《四川快捷叁壹捌汽**有限公司装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违法法律、行政法规等强制性规定，合法有效。本案二审争议的焦点有三个，现分别评判如下：

二审裁判结果

一、叁**公司应支付给怡**司的工程款为多少。

怡**司认为，原审关于案涉工程总价款认定错误，应在原审认定的总价款中增加以下六项：1.原审认定属于商业风险负担的320710.49元；2.有签证但原审未予认定部分646736.67元；3.无签证部分工程款618436.87元；4.主材超三项及单项超6000部分，金额为1391060.21元；5.税金364352.39元；6.脚手架及垂直搬运费246993.19元。

关于案涉合同是否系固定总价包干，叁壹捌公司与怡**司是否就案涉合同价款达成在固定总价基础上控制装修成本。案涉合同第五条“工程合同总价”中约定“……工程总价款为人民币800万元整。本工程总价的组成：双方确认的清单报价、设计变更签证、主材变更签证、工程增减签证、本合同第十五条第4款等为总工程款计算依据。本合同总价为交钥匙工程价格，包括但不限于怡**司应当承担的报建费用，以及办理该项工程范围内的各种手续、检测、验收、运输、保管、税金、人工、材料等各种费用。且怡**司在签订本合同前已清楚并充分考虑工地周围环境、交通道路、现场条件、承包范围、施工图纸、施工组织设计、原材料及劳动力价格变化等事项，并已充分考虑施工技术措施、安全维护、文明工地施工等所有因素。该等考虑并已在本合同约定的合同总价中充分得以体现。”同时在合同第六条还对工程量调整以及工程量计价方式进行明确约定。

本院认为，1.关于原审认定属于商业风险负担的320710.49元，其中包含公共区域地毯地面、外墙面涂料、楼地面铺贴地砖、管道井装饰门带套、配电箱AL标、电气配管SC32六项。关于该六项工程，鉴定人员明确答复均不存在重复计算，为新增工程量。原审法院认可此部分为工程量增加，但认为根据案涉合同第五条关于“工程合同总价”的约定，怡**司在签订合同前已清楚并充分考虑工地周围环境、交通道路、现场条件、承包范围、施工图纸、施工组织设计、原材料及劳动力价格变化等事项，并已充分考虑施工技术措施、安全维护、文明工地施工等所有因素。该等考虑并已在案涉合同约定的总价中充分得以体现。故怡**司应该与叁**公司达成了关于控制装修成本的意思表示，应视为怡**司做出了不再调整价格的承诺，，故该320710.49元的工程增加部分应属于怡**司应承担的商业风险。本院认为，商业风险应为合同双方承担的因市场经济因素引起物价波动从而带来的材料、人工等价格的涨跌的风险，而本案中上述六项工程经鉴定明确为新增工程量，且从案涉合同关于工程价款的约定内容看，双方确认的清单报价、设计变更签证、主材变更签证、工程增减签证以及合同第十五条第4款等为总工程款计算依据。故应该认为双方就合同总价构成有明确的约定，允许设计变更亦认可工程量增减，因而上述新增工程量不应视为怡**司应负担的商业风险，该笔320710.49元工程款应计入总价款，原审认定错误，本院予以纠正。

2.关于怡**司提供签证，但原审未认可的部分，646736.67元，其中包含木质挂镜、套房B隔断、宴会厅PE隔断装饰、洗手盆脚钢架、建筑外围零星抹灰、挡土墙砌筑、门厅屋面混凝土放坡、门厅屋面SBS卷材防水、零星砌砖、卫生间卷材防水、电力电缆敷设、电气配管PC25、室外消防管栓安装。怡**司认为，其提供了上述工程的签证，因此应计入工程总价款中。本院认为，仅凭怡**司提供的单方签证，并不能证明上述工程的设计变更系经叁**公司认可或经叁**公司委托的设计、监理单位认可，故该部分工程款不应计入工程总价款中。

3.关于怡**司主张应计入工程总价款，但并未提交签证的部分，618436.87元。本院认为，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，怡**司主张上述费用应计入总价款但并无证据予以证明，故其主张不能成立。

4.关于主材超三项及单项超6000的部分，1391060元。鉴定机构明确答复未发现计价依据，且怡**司也并未就上述部分应计入工程总价举证证明，故该部分工程款亦不应支持。

5.关于税金364352.39元，怡**司主张根据其与叁**公司签订的招投标报价书约定，税金为工程总价的百分之三点三，故原审法院应以怡**司认可的工程造价计算税金。本院认为，叁**公司已提供其在案涉工程所在地丹巴县地方税务局的纳税凭证，且双方关于案涉合同价款的约定均系含税价格，在叁**公司已向税务部门纳税的情况下，再将上述税金计入工程总价款即涉嫌重复计价，故怡**司该上诉主张亦不能成立。

6.关于脚手架及垂直运输费用，246993.19元。怡**司主张上述费用实际由其支付，应当予以扣减。本院认为，因怡**司与叁**公司于2011年4月4日签字确认龙门吊、搅拌机、外墙脚手架等的使用原则为由土建施工方移交装饰公司，从移交之日起，机具维护、使用及安全均由装饰公司负责，施工完成后由土建方安排拆除，故，应认定怡**司仅需负责其在使用脚手架期间的机具维护费、人工费等，其余费用应无需由怡**司负担。且，根据鉴定报告，原审法院在扣除相应人工费后，认为脚手架机械租赁费及运输费246993.19元不计入工程总价款的认定正确。

综上，原审关于应付工程款认定错误，叁壹**司应支付给怡**司的工程款为9501574.16元。

二、叁**公司已付工程款金额为多少。

原审认定叁**公司已支付给怡**司的工程款为8259506元，怡**司认为，应从上述已付款中扣减丹巴挂账房费18420元、叁**公司支付给杨**的16万元、叁**公司多支付给陈**的149540元及多支付给蒲大海的25390元、总坪款60万元以及叁**公司自行购买卫浴产生的费用189906元。

本院认为，1.关于丹*挂账房费18420元。怡**司认为在挂账单上签字的人员并非其施工班组人员，故该费用不应计入已付款。本院认为，根据叁**公司提供的证据显示，在挂账单中签字的人员为怡**司在案涉工程的班组长（人员）母蜂、冉隆地、秦**。怡**司虽否认其三人身份，但其二审中提交的自制的人工费余款单中载明母蜂、冉隆地系怡**司在案涉工程中的班组长，秦**系怡**司原审中的委托代理人，故怡**司主张挂账单中消费人员非其班组成员的说法不能成立，该费用不应从已付款中扣减。

2.关于叁**公司支付给杨**的18万元工程款。怡**司主张该笔18万元应从已付款中扣减，其并未委托叁**公司付款，但原审中怡**司对该笔付款的质证意见为叁**公司支付的18万元中仅超额支付32000元，其前后陈述矛盾，且因杨**本人持有怡**司委托叁**公司付款的授权书，叁**公司亦证明其依据该委托支付了杨**18万元，该笔18万元应计入叁**公司的已付工程款中。

3.关于叁壹捌公司多支付给陈**、蒲大海的工程款，合计174930元。怡**司认为陈**出具的情况说明证明其应收工程款仅为80460元，根据怡**司提交的工程量签单，蒲大海应收工程款仅为17760元，故叁壹捌公司多支付给陈**、蒲大海共计174930元不应计入已付款。本院认为，从怡**司二审提交的其公司出具的人工费余款单显示，陈**、蒲大海的应付款与未付款金额与怡**司的上诉意见均不一致，在怡**司无证据证明其主张的扣减金额的情况下，本院对其上诉理由不予支持。

4.关于总坪款60万元，怡**司主张叁**公司并未支付，故应从已付工程款中予以扣减。本院认为，怡**司在原审中提交的证据证实案涉工程的总评施工系周**负责，且叁**公司举证证明已向周**支付总坪款60万元的情况下，在怡**司认可周**身份与从事的施工作业内容的情况下，本院认定该笔款项系由叁**公司支付的总坪款，不应扣减。

5.关于叁**公司自行购买的卫浴费用，189906元。怡**司认为卫浴系叁**公司自行购买，故该费用应由叁**公司自行负担。本院认为，因案涉合同系交钥匙工程，卫浴款本系合同内价款，因叁**公司自行购买了卫浴产品，故卫浴费用应计入叁**公司的已付款中，同时原审法院已认定卫浴款超出合同约定的部分由叁**公司自行承担，因此怡**司的该项扣减理由亦不能成立。

综上，原审对于叁壹捌公司的已付工程款金额认定正确，怡**司的上述扣减理由均不能成立。

三、叁**公司欠付工程款的利息起算时间为何时。

怡**司认为，叁**公司应支付的工程款利息应从案涉工程交付使用之日起算，即应从2011年10月1日起计算。案涉合同第八条关于工程款结算及支付的约定，“完工后乙方提出工程竣工结算将有关资料送交甲方，甲方自接到竣工结算资料30日内审核验收完毕，然后在七日内结清工程结算款的95%，余款作为质保金。该质保金在质量保证期1年期满后7日内无息支付给对方”，因叁**公司与怡**司之间也未就案涉工程办理最终结算，故依据案涉合同的实际履行情况并不能确定工程款支付时间。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第十八条关于”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，因叁壹**公司的酒店于2011年10月份已试运营，故本院认为可以确定怡**司最晚已于2011年10月1日将案涉工程实际交付，案涉工程款的支付时间应为2011年10月1日，故叁壹**公司欠付的工程款利息起算时间应为2011年10月1日，本院对原审认定的工程款利息起算时间予以纠正。

因合同同时约定质保金在质量保证期1年期满后7日内无息支付给对方，虽案涉工程并未办理竣工验收，但酒店实际已于2011年10月投入使用，依据《建工司法解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，应确定2011年10月1日为工程竣工验收之日，及质保金最晚应于2012年10月8日支付，因合同约定在此之前系无息支付，故，此部分资金利息应从2012年10月9日计算，因原审确定的利息起算时间错误，但叁壹捌公司并未就此提起上诉，故本院对质保金的利息起算时间不作调整。

综上，怡**司的上诉理由部分成立，原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销（2012）高新民初字第3715号判决，改判四川快

捷叁壹捌**有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川省**有限公司支付工程款1392068.16元及利息（利息从2011年10月1日起，以1242068.16元为本金，按中**银行同期贷款利率计算至2012年10月9日止；从2012年10月10日起以1392068.16元为本金，按中**银行同期贷款利率计算至本判决确定的付款之日止）；

二、驳回四川省**有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

本案一审案件受理费57567元，鉴定费300000元，共计357567元，由四川快捷**管理有限公司负担182240.41元，由四川省**有限公司负担175326.59元；二审案件受理费31587元，由四川快捷**管理有限公司负担3158.70元，由四川省**有限公司负担28428.30元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月五日