成都富**有限公司与赵某某、汪某某买卖合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告成都富**有限公司（以下简称富**公司）与被告赵**买卖合同纠纷一案，原告富**公司于2014年5月4日提起诉讼，2014年6月25日，本院作出（2014）新都民初字第1998号民事判决，判决：1.被告赵**于判决书生效之日起十日内退还给原告富**公司货款189000元及违约金（自2013年5月12日起计付至本判决生效之日止，按中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）；2.驳回原告富**公司的其他诉讼请求。判决后，赵**不服，向成都**民法院提起上诉。成都**民法院认为原判决应当追加而没有追加汪**参加诉讼，遗漏当事人，于2014年10月22日作出了（2014）成民终字第5374号民事裁定，撤销本院（2014）新都民初字第1998号民事判决，发回重审。2014年12月11日，该案重新立案后，依法追加了汪**作为被告参加诉讼。由审判员黄**担任审判长，与代理审判员苏*、人民陪审员张**组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭进行了审理。原告富**公司的法定代表人李**，被告赵**及委托代理人邬秀云，被告汪**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告富**公司诉称，2013年3月10日，赵**经营的峨眉**机械厂（以下简称华芫机械厂）委托党建兵，与富**公司签订了《工矿产品购销合同》，约定富**公司向华芫机械厂订购价值505250元的备件一批，于2013年5月10日交货；如不按合同约定交货，每拖延一天扣合同总金额1%的违约金；并约定管辖法院为富**公司所在地的法院。合同签订后，富**公司先后以转账的方式向华芫机械厂付了全款。但华芫机械厂收到货款后，至今尚有294250元的货物未交付。请求依法判令赵**、汪**共同退还货款294250元，并按约定支付违约金300000元；。

被告辩称

被告赵**辩称，一、赵**与本案买卖合同纠纷完全无关，不应承担任何经济责任。赵**与党建兵于2010年8月8日签订协议，合伙成立华芫机械厂。2012年6月1日，汪**入伙，三方签订了合伙协议。半年后，赵**因故提出退伙，汪**、党建兵同意，并于2012年12月31日作出了退伙决定，三方签订了《股东会议决定》，赵**、党建兵退伙，2013年1月1日起，华芫机械厂由汪**个人经营。当天赵**将该厂财产全部转给了汪**。2013年1月2日，三方对退伙签订了补充协议，赵**将法人代表章、厂公章、财务章、税务专用章全部移交给汪**。二、买卖合同的签订和履行，赵**并不知情，也未参与，更未委托，合同签订时间是赵**退伙后。三、汪**、党建兵与富**公司签订合同时，隐瞒了退伙事实，采取欺骗手段，致使富**公司上当受骗，蒙受重大经济损失。综上，赵**不是本案被告，请求驳回富**公司对赵**的诉讼请求。

被告汪**辩称，华芫机械厂是个体工商户，营业执照不能变更，只能买卖厂里的设备。《股东会议决定》约定，自己要于2013年3月31日前向党建兵、赵**支付40余万元的退股资金。该款项自己没有支付，故华芫机械厂并不是自己一个人的。签订购销合同之前，自己并不认识富**公司的法定代表人李**。签订合同时，自己在场，华芫机械厂的章是党建兵加盖的。在该合同签订前李**就打了10万元在华芫机械厂账上，这10万元是党建兵收的。对于发货金额不清楚，发货单据不在自己手中，只知道履行了一部分货物后，党建兵就跑路了，现在找不到人了。富**公司应当起诉党建兵来退还货款及支付违约金。

本院查明

经审理查明，2013年3月10日，华芫机械厂（供方）与富**公司（需方）签订了《工矿产品购销合同》，合同约定由华芫机械厂向富**公司供应定作备件一批，总价为505250元，交货日期为2013年5月10日。在结算方式及期限中约定，需方预付10万元作为定金该合同即生效，产品交付攀钢机制公司验收合格后付清余款。在其它约定事项中，载明：“1.供方不按合同期限交货，每拖延一天扣合同总金额1%的违约金，累计计算。……”合同加盖了双方的公章，党建兵在华芫机械厂的委托代理人处签名。合同签订后，富**公司分别于2013年3月11日、2013年3月25日、2013年4月25日、2013年5月28日向华芫机械厂在中国**行账号127961016736的账户上转款100000元、150000元、50000元、100000元，共计400000元。之后，由于华芫机械厂未能按合同约定交付完货物，遂引发纠纷。

另查明以下事实：

一、华芫机械厂系个体工商户，赵**经营者，成立日期为2010年9月3日，经营期限为2012年5月15日至2014年9月2日，但该个体工商户于2013年3月22日注销，债务清理情况的工商登记信息为“债务清理未完结”。

二、2010年8月8日，赵**与党建兵签订了《合伙协议》，约定各出资20万元成立华**械厂，各占50%股份，由赵**担任华**械厂的法人代表，合伙期限为十年。2012年6月1日，赵**、党建兵、汪**签订了《合伙协议》，约定三方出资金额各二十万零四千五百元，分别为赵**34%，党建兵33%，汪**33%，仍由赵**担任华**械厂的法人代表。

三、2012年12月31日，赵**、党建兵、汪**签署了《股东会议决定》，决定于2013年1月1日起，华芫机械厂由汪**个人所有，营业执照由赵**变更为汪**。约定2012年12月31日之前的债权债务由汪**承担，汪**在2013年3月31日前支付赵**现金226723元，支付党建兵现金178223元。如汪**在2013年3月31日前未能支付赵**、党建兵的退股资金404946元，则汪**用华芫机械厂整体资产无偿抵押给赵**和党建兵，到期华芫机械厂归赵**和党建兵所有。当日，三人对华芫机械厂的设备及材料进行了交接。2013年1月2日，赵**、党建兵、汪**又签订了《退股补充协议》。

四、2012年12月31日，党建兵出具了一份《证明》，内容为“党建兵与赵**合伙开办的华芫机械厂于2012年12月31日转让于汪**所有。在此之前赵**与党建兵的所有来往账目已结算互不相欠。”党建兵、赵**均在《证明》上签名。2013年1月2日，汪**出具了《收条》，载明“今收到赵**移交峨眉**机械厂企业法人代表印件章、公章、财务章。在2013年1月2日之后，该章出现任何法律纠纷与赵**无关，由汪**承担。”赵**在上面手书注明“税务专用章，法人变换以后，汪**将法人印件章归还赵**。”

五、由于汪**未按约定支付赵**退股资金，赵**向峨眉**法院提起诉讼，即（2013）峨眉民初字第1314号案件，2013年8月9日，经法院判决，汪**支付赵**合伙转让款76723元，并返还赵**个人印鉴章一枚。现判决已生效。

上述事实有《工矿产品购销合同》、国内汇款付款通知单、个体工商户登记情况、《合伙协议》、《股东会议决定》、《退股补充协议》、《证明》、《收条》、（2013）峨眉民初字第1314号民事判决书以及当事人的陈述在卷予以佐证。

本院认为

本院认为，富**公司与华**械厂签订的《工矿产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方均应恪守合同，履行各自的义务。富**公司以转账的方式向华**械厂支付了货款400000元，该事实清楚明确，可以认定。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据该规定，富**公司主张已支付了全部货款505250元，其没有提供证据予以证明另行支付的105250元，应承担不利后果。华**械厂没有提供证据证明已供货物的金额，也应承担不利后果。富**公司自行认可华**械厂供货金额为211000元，其自认事实免除了对方的举证责任，本院予以认定。华**械厂未履行完供货义务，现富**公司不要求继续履行合同，双方签订的《工矿产品购销合同》应予以解除，华**械厂应退还富**公司货款189000元（400000元-211000元）。富**公司主张违约金300000元，本院认为富**公司未提交证据证明其实际损失，该违约金计算标准约定过高，予以适当调整，酌定为按中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算，自2013年5月11日起计算。

关于华芫机械厂退还货款和给付违约金的责任承担，论述如下：华芫机械厂系个体工商户，登记的经营者系赵**。在经营期间，赵**与党建兵合伙，之后汪**加入合伙，在2012年12月31日，三人达成了退伙协议，赵**与党建兵退出合伙，华芫机械厂由汪**经营。虽然个体工商户的工商登记未进行变更，但实际经营者系汪**，并且华芫机械厂已于2013年3月22日注销。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”根据该规定，富**公司要求赵**与汪**承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。赵**主张已退出合伙，不应承担华芫机械厂的对外债务，其抗辩理由不能成立。首先，按照法律规定，个体工商户的法律责任由登记的经营者承担，其次，从保护债权人角度，合同相对方基于信赖利益，有理由相信个体工商户的登记经营者系责任承担的主体，至于登记经营者与实际经营者之间的合伙、退伙，只对内发生法律效力。再次，法律明确规定登记经营者与实际经营者为共同诉讼人，对外应共同承担责任。并且行政管理中禁止转让营业执照，是为了保护市场交易安全和稳定，司法应予以肯定。2013年3月10日，富**公司与华芫机械厂签订《工矿产品购销合同》，汪**就在现场，党建兵以华芫机械厂委托代理人的身份签名，应视为汪**同意。汪**作为华芫机械厂的实际经营者，理应承担华芫机械厂对外债务。汪**主张华芫机械厂的债务应由党建兵承担，提交了由党建兵出具的《证明》、《收条》、《欠条》，由于党建兵未出庭作证，上述证据的真实性本院无法确认，不予采信。如果汪**认为自己与党建兵又形成新的合伙，那么对于合伙期间的债务，汪**承担了责任后，可另行向党建兵主张。故汪**的抗辩理由依法不能成立。

据此，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》五十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告赵**、汪**于本判决书生效之日起十日内共同退还原告成都富**有限公司货款189000元；

二、被告赵**、汪**于本判决书生效之日起十日内连带给付原告成都富**有限公司违约金（以189000元为基数，从2013年5月11日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）；

三、驳回原告成都富**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9742元，由原告成**造有限公司负担6722元，由被告赵**、汪**负担3020元（此款原告成**造有限公司已预交，被告赵**、汪**在履行上述付款义务时一并结清）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一五年三月十日