天津**限公司,史金相与天津**限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人史金相、天津**限公司因劳动合同纠纷一案，不服天津**人民法院2015年8月6日作出的（2015）滨功民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年9月8日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人史金相、天津**限公司委托代理人魏**、被上诉**有限公司委托代理人陈*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，史金相于2008年1月10日入职天津**限公司（以下简称“乐**司”）处，2012年1月4日，双方订立无固定期限劳动合同，乐**司为甲方用人单位，史金相为乙方劳动者。合同约定，史金相的工作岗位为搬运工，按照综合计算工时工作制的方式确定史金相的工作时间，史金相正常工作期间月工资为1160元。

2013年4月1日，史金相与天津**限公司（以下简称“中**司”）对上述劳动合同进行书面变更，约定劳动合同的甲方变更为中**司。此后，双方依约履行劳动合同，由中**司作为用人单位对史金相进行管理并发放工资，史金相的工作岗位、工作地点、工作内容、劳动报酬等与原劳动合同履行期间均未发生变化。

2014年2月12日，因产生争议，史金相向天津经济**仲裁委员会（以下简称“劳动仲裁”）提出仲裁申请，主张恢复工作，继续履行劳动合同，中**司支付其2013年4月至2014年1月工资差额1540元。3月18日，劳动仲裁做出裁决，恢复史金相工作，继续履行劳动合同，中**司不服该裁决起诉。6月16日，原审法院做出民事判决，认定2014年2月18日中**司系违法解除劳动合同，判决恢复中**司与史金相的劳动关系，原无固定期限劳动合同继续履行。中**司提起上诉后，2014年9月1日，天津**人民法院做出该案件的终审判决，驳回上诉，维持原判。

9月11日上午，史*相回到中**司处继续履行劳动合同。9月30日史*相前往中**司上班，未被允许进入。下午16时许，中**司通过短信向史*相发出解除劳动合同通知，理由为史*相自2014年9月11日恢复岗位后，分别于2014年9月21日、24日、26日、28日擅自离岗四次，且于2014年9月24日上班迟到一个多小时，史*相被公司分别给予书面警告三次、记过一次、停工一次，累计纪律处分五次，根据员工手册第八章第二条第8点K项，于2014年9月30日17时与史*相解除劳动合同。

10月16日，史金相以中**司为被申请人向劳动仲裁提出申请，请求：继续履行劳动合同并由中**司支付2014年2月至2014年9月工资30000元；支付2008年1月至2014年1月周六日加班费差额40000元、交通补助差额4000元；支付2009年4月至2014年1月工资差额40000元；支付欠付工资30000元、欠付周六日加班费差额40000元、交通补助差额4000元；支付2009年4月至2014年给其他公司干活而未支付工资40000元及以上总额50%的赔偿金共计57000元。12月19日，劳动仲裁做出裁决，双方继续履行劳动合同，中**司支付史金相2014年2月至9月的生活费及工资6122.3元及2013年10月至2014年1月期间休息日加班费差额1047.43元。史金相与中**司均不服该裁决，呈诉。

又查明，2008年1月10日，史金相在乐**司处入职时领取员工手册一本。史金相进入中富公司后，公司未就规章制度等向史金相进行告知。

再查明，2009年1月12日，乐**司获得行政机关许可准予实行综合计算工时工作制，其中包括搬运工岗位。2013年2月6日，天津**开发区人力资源和社会保障局向中**司发出《关于2012年度企业特殊工时工作制执行审查情况的告知函》，认为中**司综合工时工作制执行情况良好。2014年6月23日，中**司获准在2014年6月23日至2015年6月23日实行综合计算工时工作制，具体岗位包括交通运输服务岗位。

还查明，史金相自入职后，其工作时间为周一至周日每天工作8小时。史金相工资构成包括基本工资、绩效奖金、交通补助、餐费补贴、高温／采暖补贴、加班工资等。原审庭审中，史金相及中**司共同确认，2014年2月史金相基本工资为1550元，绩效奖金基数为740元；2014年9月为1680元，绩效奖金基数为740元。对于交通补助，史金相主张应为每日5元，中**司主张为每日3元。

2014年2月，史金相在中**司处正常出勤至2月10日，中**司向史金相支付工资872.77元。原审庭审中，史金相主张2014年2月1日至10日其应发工资为908.72元，扣除社保403.48元、公积金330.12元后，中**司应向其支付工资175.12元，中**司实际向其支付了872.77元，多支付697.65元，应自中**司欠付史金相的工资中予以扣减。中**司对史金相的上述主张予以确认。

2014年9月，史*相自9月11日至9月29日出勤，中**司向史*相支付工资1928.97元。原审庭审中，史*相称其未收到上述工资，但未提供充分证据予以证实。

再查明，史金相工作期间，乐**司及中**司均按照基本工资计算史金相的加班费。

史**向原审法院提起诉讼，请求依法判令中**司：1、继续履行劳动合同；2、支付2014年2月11日至2014年9月30日工资30000元；3、支付2013年4月至2014年1月31日周六日工资差额和周六日加班费差额20495.5元；4、支付拖欠工资、工资差额和加班费差额赔偿金25000元；5、诉讼费由中**司承担。原审庭审中，史**增加诉讼请求，请求判令乐**司：1、支付2008年1月至2013年3月周六日工资差额和加班费差额109195.48元；2、支付2013年4月至2015年3月工资55680元；3、支付赔偿金80000元。

中**司向原审法院提起诉讼，请求依法判令：1、中**司与史金相已解除劳动合同关系，无需继续履行劳动合同；2、不支付史金相2014年2月至2014年9月的生活费及工资6122.3元；3、不支付史金相2013年10月至2014年1月期间休息日加班费差额1047.43元；4、诉讼费由史金相承担。

一审法院认为

原审法院认为，一、劳动关系的确认及解除问题。自2014年4月1日劳动合同变更后，史金相向中**司提供了劳动，接受其管理，中**司亦履行了对史金相支付工资、缴纳社会保险、缴纳公积金的义务，故史金相与中**司存在劳动关系，双方之间形成的无固定期限劳动合同关系受法律保护。史金相主张其在与中**司履行劳动合同期间同时与乐**司存在劳动关系进而请求乐**司支付2013年4月至2015年3月的工资，该主张无相关事实和法律依据，原审法院不予支持。

根据我国相关法律及司法解释规定，因用人单位做出解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原审庭审中，中**司虽提供了处罚决定及照片等证据，但上述证据不能充分证明史金相存在多次擅自离岗的情况。同时，中**司亦未提供证据证明史金相知晓公司的规章制度，且该规章制度中对擅自离岗应进行何种处罚也未进行明确规定，故中**司根据上述材料于2014年9月30日迳行与史金相解除劳动关系的行为明显违反了《劳动合同法》的规定，依法应确认为违法解除劳动合同。鉴于史金相要求继续履行双方之间无固定期限的劳动合同，中**司作为用人单位应当继续履行，史金相的此项诉讼请求原审法院予以支持。

二、工资支付问题。史金相主张中**司应支付其2014年2月11日至9月30日的工资，原审法院认为，对于2014年2月11日至9月10日期间的工资，虽然史金相不能付出劳动是由于中**司原因所造成，但是鉴于史金相确实没有实际付出劳动，故应按照天津市最低工资标准确定上述期间史金相的工资损失，经计算该金额为11424.29（18／28×1500＋1500＋1680×5＋10／30×1680=11424.29）元；对于2014年9月11日至30日期间的工资，按照史金相的工资标准，即其当月基本工资1680元、防暑降温费128元、餐费补贴4元／天、交通补助3元／天，结合其出勤天数及餐费扣款7.5元，经计算，上述期间中**司应向史金相支付的工资为2543.4（8×20÷166.64×（1680＋740）＋20／30×128＋3×20＋4×20-7.5=2541.4）元，扣除中**司已支付部分1928.97元，尚应支付612.43元。综上，中**司欠付史金相的工资数额为12036.72元，扣除史金相与中**司共同确认的中**司多支付的2014年2月1日至10日工资697.65元，中**司还应支付史金相工资11339.07元。

史金相主张中**司及乐**司因每月少支付其绩效工资670元而产生周六日工资差额，因未提供充分证据，原审法院不予支持。

对于史金相请求要求中**司给付未及时足额支付劳动报酬经济赔偿金的主张，原审法院认为，待史金相完成《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的相关行为后，可另案主张，本案中不予审理。

三、加班费差额支付问题。对于史金相主张中**司及乐**司应分别向其支付2013年4月至2014年1月、2008年1月至2013年3月期间周六日加班费差额问题，史金相认为中**司及乐**司仅按照与最低工资数额相同的基本工资计算加班费，未将绩效工资（奖金）作为计算加班费的基数，同时对周六日加班费应按照2倍计算而非按照1.5倍计算，史金相对中**司及乐**司统计的加班时数没有异议；乐**司及中**司认为按照基本工资作为计算加班费的基数符合法律规定，按照综合工时制计算周六日加班费也符合法律规定。

原审法院认为，首先，史金相2012年2月与乐**司订立的劳动合同中约定，史金相正常工作期间月工资为1160元，该数额为史金相的基本工资数额，且不低于同时期天津市最低工资数额。史金相与中**司变更合同后也同样按照上述合同约定履行。因此，中**司及乐**司以史金相不低于同时期天津市最低工资数额的基本工资作为加班费的基数，不违反法律的相关规定。

其次，史金相与乐**司及中**司的劳动合同中约定，按照综合计算工时工作制方式确定劳动者的工作时间，合同实际履行中也依此进行，故乐**司及中**司按照综合工时制方式下延时加班计算史金相周六日加班费并无不妥。

基于上述分析，史金相主张加班费差额的主张原审法院不予支持，其主张支付欠付加班费差额赔偿金的主张无相关事实依据，原审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：“一、恢复史金相与天津**限公司之间的劳动关系，原无固定期限劳动合同继续履行；二、天津**限公司支付史金相2014年2月11日至9月30日的工资差额人民币11339.07元；三、驳回史金相的其他诉讼请求；四、驳回天津**限公司的其他诉讼请求。上述给付义务应在本判决生效之日起十日内履行，如果被告未按本判决指定的期间履行，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由天津**限公司负担。史金相交纳的案件受理费10元，由天津**限公司于本判决生效之日起十日内迳行给付史金相。”

原审法院判决后，史**、中**司均不服该判决，分别向本院提起上诉，史**请求：撤销原审判决，依法改判支持其原审全部诉讼请求。理由：原审法院适用法律错误，应予改判。

对史金相的上诉请求，中**司辩称，不同意史金相的上诉请求，其与史金相解除劳动关系，无需支付其相应费用。

对史金相的上诉请求，乐**司辩称，其与史金相于2013年4月1日解除劳动合同，史金相于2014年10月提起劳动仲裁，已经超过了一年的仲裁时效，请求驳回史金相的上诉请求。

中**司向本院提起上诉，请求：撤销原审法院判决，改判其无需与史金相继续履行劳动合同，无需支付史金相2014年2月11日至2014年9月30日工资差额11339.07元。理由：史金相累计受到纪律处分五次，已符合公司制度中解除劳动关系条件，其与史金相解除劳动关系符合法律规定；史金相在2014年2月11日至2014年9月30日期间，并未在其公司处提供正常劳动，故不应支付该期间工资。

对中**司的上诉请求，史金相辩称，不同意中**司的上诉请求，请求支持其上诉主张。

对中**司的上诉请求，乐**司表示同意。

二审审理期间，史金相提交其银行卡明细复印件，证明其没有收到中**司支付的2014年9月11日至9月30日工资1928.97元。

中**司对史金相提交的上述证据，质证认为该明细记载2014年10月10日史金相进账1928.97元，与其所提交的支付史金相工资转账记录明细一致，可以证明其已经支付给史金相2014年9月11日至9月30日工资1928.97元。

本院认为

本院经审查认为，史金相二审提交的证据显示其在2014年10月10日进账1928.97元，与中**司主张其在该日支付史金相2014年9月11日至9月30日工资1928.97元进款时间、金额一致，该证据能证明中**司支付史金相工资一事，对史金相所主张的证明目的不予采信。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，劳动者的合法权利依法受法律保护。关于中**司主张的与史金相之间已解除劳动关系，无需继续履行劳动合同、无需支付史金相2014年2月11日至2014年9月30日工资差额的问题。中**司主张与史金相解除劳动关系系因史金相累计受到纪律处分五次，符合公司解除劳动关系条件。但中**司未能提交证据，证明史金相知晓有关累计受到纪律处分多次会导致解除劳动关系的后果，且其提交的证据不足以证明史金相存在擅自离岗应受到纪律处分的情形，故其以史金相累计受到纪律处分五次与史金相解除劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除。现因史金相主张继续履行双方之间的劳动合同，故原审法院判令双方继续履行劳动合同符合法律规定，本院对此予以维持。史金相2014年2月11日至2014年9月10日未为中**司提供劳动，系因双方劳动争议仲裁、诉讼所致，原审法院依据本市最低工资标准判令中**司支付史金相工资并无不妥。中**司主张不支付史金相该期间的工资缺乏法律依据，本院不予支持。

针对史金相的上诉请求，其中史金相主张乐**司支付其相应费用的上诉主张，因未经劳动争议仲裁前置，本院依法不予审理。

关于史金相针对中**司提出的上诉请求中继续履行双方劳动合同的主张，原审法院已支持，本院已评述，不再累述。关于史金相主张中**司支付2014年2月11日至2014年9月30日期间工资30000元的问题。2014年2月11日至2014年9月10日期间的工资，原审法院依据史金相未提供劳动的情况，依照本市最低工资标准计算工资并无不妥，史金相对原审法院计算的数额无异议，但主张应按每月3000多元计算工资差额，史金相该主张缺乏事实依据，本院不予支持。2014年9月11日至9月30日期间的工资，原审法院依据史金相出勤情况计算其该期间工资所得，在扣减中**司已经支付其的相应工资后，判令中**司支付差额并无不妥。关于史金相主张中**司支付2013年4月至2014年1月31日周六日工资差额和加班费差额、并支付所欠差额赔偿金问题。在庭审中，史金相认可以往工作中的加班费，中**司已经按照1.5倍标准支付。现在所主张的差额是以其应发工资为基数，按照2倍标准计算所得。本院认为，史金相与中**司之间劳动合同约定史金相为综合工时制，对超过综合工时制的加班时间应按1.5倍计算，且史金相与中**司之间关于加班费的计算均以本市最低工资标准为基数，故原审法院据此标准作为依据计算史金相加班费并无不妥。史金相主张其加班应以其应发工资为标准，按照2倍计算，缺乏事实依据，本院不予支持。其基于此所主张的赔偿金亦缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，史金相、中**司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人史金相、天津**限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十二日