刘**与天津中**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

刘**诉天津中**有限公司劳动争议一案，天津**民法院于2015年4月17日作出（2015）东民初字第441号民事判决，天津中**有限公司不服，向本院提起上诉。本院经审理作出（2015）二中民一终字第0584号民事裁定，撤销天津**民法院（2015）东民初字第441号民事判决，发回天津**民法院重审。天津**民法院重审后，于2015年11月20日作出（2015）东民重字第35号民事判决，上诉人天津中**有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日受理，并依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人刘**及其委托代理人李**，被上诉人天津中**有限公司的法定代表人苏**、委托代理人韩**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年4月28日，原告在被告天津中**有限公司（以下简称鑫**公司）签字填写《公司员工登记表》一份，载明原告职务为保安，部门为街坊小学，有失业证，已接受被告公司岗位各项内容培训，对被告公司各项规章制度及酬金认同。原、被告双方未签订书面劳动合同。

原告表示被告按照天津市最低工资标准发放工资，被告表示如原告系被告公司职工应按照天津市最低工资标准发放工资。

原告2012年12月29日取得了由天津市**东分公司培训的天津**校园保安证件。

原告于2008年7月15日在河东区大直沽街道办理了灵活就业登记，2014年9月24日办理了失业登记。

被告提交的2012年9月至2014年9月的考勤统计表中记载有刘**的名字。

2014年12月26日，原告向河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认原、被告存在劳动关系；被告给付解除劳动关系补偿金、年休假工资、支付供暖费、防暑降温费、夜班费、加班费。该委于2015年1月15日作出劳人仲案字（2015）第23号仲裁裁决书确认：一、原告自2012年5月2日至2014年9月9日期间为被告从事工作，但期间原告系灵活就业人员；二、驳回原告其他仲裁请求。

庭审中**法院至天津**坊小学询问原告的工作情况，并制作了谈话笔录。该校主任孟**介绍的情况为：该校与天津中**有限公司系合作关系，由该公司派原告刘**、案外人张**、潘**三人至该校任保安，该校要求保安室24小时必须有人（其中包括寒暑假及休息日，但法定节假日除外），法定节假日由该校安排教师值班。工作期间由保安填写教育系统保安室工作记录，由学校核实该记录后上交区教育系统保卫科。

原告诉讼请求：1、确认原告与被告2012年5月2日至2014年9月9日存在全日制劳动关系；2、被告因单方解除劳动合同补偿原告两个半月工资4050元、两年度取暖费1040元、近三年度防暑降温费1272元、夜班津贴4984元、延时加班费2235元；3、补偿原告带薪年休假费893元。

一审法院认为

原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原、被告双方劳动关系的确认，被告称原告在被告处办理了入职登记，但不认可原告在被告处实际工作，根据被告所提交的《公司员工登记表》、天津**校园保安证件、教育系统保安室工作记录及法院至天津**坊小学所核实的情况可以证明原、被告之间存在劳动关系。故法院确认原、被告在2012年5月2日至2014年9月9日期间存在事实劳动关系。

关于原告主张被告给付原告解除劳动合同经济补偿金一节，原告称被告于2014年9月10日单方与原告解除劳动关系，并提交证人证言予以证实。而被告称不清楚该情况，被告公司经理通知的是调整工作岗位并非不让原告上班，但被告对其主张未提供相应证据予以证明，故对被告该抗辩理由不予采信。现被告单方解除与原告的劳动关系，应给付原告2.5个月的经济补偿金，原告主张数额4050元的请求符合法律规定，予以支持。

关于原告主张被告给付2012年度、2013年度集中供热采暖补助及冬季采暖补贴一节，因原告2012年5月2日入职被告处，根据天津市相关政策的规定，职工入职一年后开始享受冬季采暖补贴335元，入职当年即可享受集中供热采暖补助185元，故被告应给付原告2013年度冬季采暖补贴335元、2012年度及2013年度的集中供热采暖补助370元。

关于原告主张被告给付原告2012年、2013年、2014年度防暑降温费一节，被告应予发放而未发放，现原告主张被告给付原告防暑降温费1272元，符合相关法律法规的规定，本院对此予以支持。

关于原告主张被告给付原告夜班津贴一节，原告所从事工作岗位为学校保安。而根据夜班津贴发放规定，夜班工作必须满七个半小时，必须完成当日的生产、工作计划和任务的职工，可以享受夜班津贴。规定中确定的前提为必须以完成生产工作为基础，根据原告的工作性质及工作时间，不符合夜班津贴发放标准，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。

关于原告主张被告给付原告延时加班费一节，原告主张原告工作时间为上12小时休息24小时，三班倒，经本院至天津**坊小学调查，学校认可原告所填写的教育系统保安室工作记录，根据该记录显示原告与其他案外人实行的是上12小时休息24小时，三班倒工作制，包含周六、日，但法定节假日除外。而被告向本院提供的考勤记录中并未有原告签字确认，故本院对原告主张予以采信。根据原告所提供的工资明细，原告要求按月平均工资1620元计算符合法律规定，经计算，原告主张符合相关法律法规的规定，故被告应给付原告2012年5月2日至2014年9月9日期间延时加班费7073.21元。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，判决：一、原告刘**与被告天津**有限公司2012年5月2日至2014年9月9日期间存在事实劳动关系；二、本判决生效之日起十日内，被告天津**有限公司给付原告刘**经济补偿金4050元、冬季采暖补贴335元、集中供热采暖补助370元、防暑降温费1272元、延时加班费7073.21元；三、驳回原告刘**的其他诉讼请求。如果被告天津**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人刘**上诉请求：撤销原审法院判决第三项，改判鑫**公司支付其夜班津贴4984元、补偿未休带薪年休假费893元；本案诉讼费用由鑫**公司承担。主要理由：原审不支持夜班津贴的理由是错误的，该费用的发放应当包括行政管理人员、后勤保障人员和安全保卫人员。另外，职工享有年休假制度是法定的，应予补偿。

上诉**业公司上诉请求：撤销原审法院判决，改判驳回刘**的原审诉讼请求；本案诉讼费用由刘**承担。主要理由：鑫**公司与刘**之间是劳务关系，不是劳动关系。刘**身患耳疾，不具备入职鑫**公司的条件，且刘**系灵活就业人员，鑫**公司是破格与刘**建立的劳务关系并发放劳务费。原审对鑫**公司提供的考勤的认定是矛盾的。原审依据案外人街坊小学教学主任的询问即认定了街坊小学与鑫**公司之间是合作关系，认定保安室24小时有人是错误的，对延时加班费不认可。

上诉人刘**与上诉**业公司均要求驳回对方的上诉请求。

经审理，上诉人刘**称其在原审法院重审中主张的延时加班费为8930元，对于2014年度的防暑降温费其只主张三个月。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，上诉**业公司不认可与上诉人刘**之间具有劳动关系，虽双方未签订劳动合同，但根据刘**入职时填写的《公司员工登记表》、教育系统保安室工作记录和对天津**坊小学核实的情况等现有证据，可以认定鑫**公司与刘**之间自2012年5月2日至2014年9月9日期间存在劳动关系。关于解除劳动合同经济补偿金一节，鑫**公司称其是为刘**调整工作岗位并非不让刘**上班，刘**对此不予认可，鑫**公司对其主张亦未能提供证据证明，故鑫**公司应当支付刘**经济补偿金。关于2012年度、2013年度冬季采暖补贴、集中供热采暖补助一节，鑫**公司未能提供证据证明已发放，故应当给付刘**。根据相关法律规定，冬季采暖补贴自职工入职后一年开始享受，故原审认定鑫**公司应给付刘**2013年度冬季采暖补贴335元、2012年度和2013年度集中供热采暖补助370元无误，本院予以维持。关于防暑降温费一节，鑫**公司虽不同意给付，但亦未能提供证据证明已发放，故应当给付刘**。刘**于2014年9月9日起不再上班，该年度刘**主张三个月的防暑降温费不违反法律规定，故鑫**公司应给付刘**2012年度至2014年度防暑降温费1272元。关于刘**主张的夜班津贴一节，刘**的工作岗位系校园保安，根据相关法律规定并结合刘**的工作性质，不符合发放夜班津贴的标准，刘**的该请求，本院不予支持。关于延时加班费一节，刘**主张其工作时间为上12小时休息24小时，除法定节假日外，周六、日不休息，根据原审法院到河**坊小学的调查情况及教育系统保安室工作记录，刘**所述属实。鑫**公司虽不认可，但未能提供充分证据证明，故鑫**公司应当支付刘**延时加班费，原审对此认定无误。关于刘**主张的未休带薪年休假工资一节，鑫**公司未能提供证据证明刘**已休该假或已向刘**发放了未休年休假工资，故鑫**公司应当支付。现刘**向鑫**公司主张未休带薪年休假工资893元未超出法律规定范围，本院照准。原审对刘**主张的该项请求未予认定，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持天津市河东区人民法院（2015）东民重字第35号民事判决第一项、第二项；

二、撤销天津市河东区人民法院（2015）东民重字第35号民事判决第三项；

三、本判决生效之日起十日内，上诉人天津中**有限公司给付上诉人刘**未休带薪年休假工资893元；

四、驳回上诉人刘**的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人刘**的其他上诉请求；

六、驳回上诉人天津中**有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由上诉人天**务有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人刘**负担10元，上诉人天**务有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十四日