天津冶**限公司与天津**有限公司、曹**合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告天津冶**限公司与被告天津**有限公司（以下简称泰**司）、被告曹**合同纠纷一案，原告于2014年10月29日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月12日、2015年4月8日、2015年5月6日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人于娟*、霍**，被告泰**司的法定代表人曹**及其委托代理人许**，被告曹**及其委托代理人许**到庭参加了诉讼。庭审期间，原、被告双方申请调解，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2012年3月1日，原告与被**公司签订《联合经营协议书》，但双方实为借贷关系。按照协议书约定，原告实际投资1000万元，泰**司以每月2%的标准，向原告支付资金回报，并约定按月结算。履行期限自2012年3月1日至2012年12月30日。协议签订后，原告依约将款项给付被**公司，但协议期满后被**公司未按约定还款。后被**公司于2013年2月18日与原告签署《协议》，承诺于2013年3月底将欠款3685980.08元一次性还清，被告曹**愿以个人资产承担无限连带责任。2013年5月31日，泰**司再次与原告签署《协议》，并承诺于2013年9月底将欠款4081609.82元一次性还清，被告曹**亦向原告出具《个人无限连带责任保证函》，承诺以个人资产承担连带保证责任。但二被告至今未向原告还款。截止起诉之日，尚欠投资款2197942.80元未还。故起诉要求判令被**公司返还款项2197942.80元，并判令被**公司给付投资收益2388408.57元，被告曹**对于上述款项承担连带责任。诉讼费由二被告负担。后庭审中，经原告与被**公司对账后，原告变更其诉讼请求，要求判令被**公司返还款项1482660.17元，并判令被**公司给付原告资金占用损失2388408.57元，被告曹**对于上述款项承担连带责任。诉讼费由二被告负担。

原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：

1.2012年3月1日原告与被**公司签订的《联合经营协议书》，用以证明虽然原告与被**公司之间签订的是联营协议，但实际双方属于短期的融资借款行为。原告向被**公司提供10000000元的借款，被**公司保证原告资金安全，并按月2%的标准向原告支付资金回报。合同履行期限自2012年3月1日至2012年12月30日，现合同期已届满，被**公司应返还原告相应款项及固定收益，且该收益约定并不违反法律禁止性规定；

2.2013年2月18日，原告与二被告签订的《协议》（1份）、被告曹**出具的《个人无限连带责任保证函》（1份），用以证明截止2013年1月底，被告泰**司尚欠原告投资款本金2197642.80元，以及按照协议约定欠原告的回报款1488037.28元，合计3685980.08元。二被告承诺于2013年3月底前全部还清，被告曹**对于该款项承担连带责任；

3.2013年5月31日，原告与二被告签订《协议》（1份）、被告曹**出具的《个人无限连带责任保证函》（1份），其证明目的与证据2相同，且二被告承诺于2013年9月底前连带清偿投资款本金及回报款共计4081609.82元，但二被告至今未还；

4.2012年4月1日《协议》（1份）、2012年4月28日发票（1张），用以证明被告泰**司尚欠原告一笔咨询费340000元未付。该笔款项包含在原告起诉的第二项诉讼请求中，如果被告对此不予认可，原告将另案主张；

5.2012年5月14日原告向案外人河北中**限公司（以下简称旭**司）开具的增值税发票（1份）、2012年8月8日至2013年1月28日原告向案外人天津**限公司（以下简称天钢公司）开具的增值税发票（8张），用以证明原告与被告泰**司之间确认的欠款数额是有依据的、真实的。不存在被告泰**司陈述的贸易中原告有盈利的情况。

被告辩称

被告泰**司辩称，原告确实与被告泰**司订立了联营经营协议书，双方各自投资后，由被告泰**司负责煤的购入，其他业务均系原告与旭**司进行洽谈，无论是合同的订立、价格的协商，均是由原告与该公司进行操作。后因市场变化，原告又联系到天**司。被告泰**司对于原告与旭**司和天**司的业务总量和交易数额不知情，据被告泰**司账上记载现已不欠原告任何款项，故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告泰**司虽于2013年2月18日及2013年5月31日出具两份《协议》，但这是基于被告泰**司法定代表人与原告公司业务人员的私人关系，为了帮原告应付检查而出具的，并不能真实地反应原告与被告泰**司之间的债权债务关系。后庭审中，经原告与被告泰**司核对账目，被告泰**司认可尚欠原告1491324.40元。但认为与原告之间系联营关系，故不同意原告的诉讼请求。

被告曹**辩称，除了引用上述被告泰**司的答辩意见外，强调即使2013年2月18日和2013年5月31日的协议假设是真实的，按照该两份协议第三条的约定：“曹**同意以个人资产承担无限连带责任”，那么保证期间应当从主债务到期之日起六个月。如原告没有证据证实其在法定保证期间内向被告曹**主张过权利，那么原告起诉已过超除斥期间，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

二被告为支持其主张，共同向本院提供2011年12月28日至2015年2月4日增值税发票（9份）作为证据。后被告泰**司还向本院提供2012年4月17日原告与旭**司签订的《补充协议》（1份）作为证据，以上证据均用以证明原告与被告泰*之间是联营合同关系，而不是借款关系。

庭审质证中，二被告对于原告提供的证据1认为，对于该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。但对于原告的证明目的有异议，因该证据名为“联合经营协议书”，其宗旨就是双方联合经营，在合同第二条亦约定原告、被告泰**司及案**阳公司均约定要以增值税发票进行结算，如果单纯是借款关系不存在发票结算的问题。且合同第六条亦约定由原告与案**阳公司订立买卖合同。因此能够证实原告与被告泰**司之间系联营关系而并非借款关系；对于证据2认为，2013年2月18日的《协议》虽是被告泰**司订立的，且有被告曹**的签字，但本案所有的结算及订立合同等过程均是由原告进行的。该《协议》系原告为了应付单位检查，在违背事实的情况下让二被告签订的，并不能证实业务往来的真实情况。对于《个人无限连带责任保证函》认为，该份保证函没有记载签订日期，但对于真实性没有异议，是被告曹**本人所签，但二被告认为在主合同事实不清的情况下，保证函不应发生法律效力；对于证据3认为，除了与证据2的质证意见相同外，认为该证据的回报数额在增加，原告把它作为融资的利息。二被告认为原告与被告泰**司之间是联营关系，应当共享收益，共担风险。双方约定的月2%的回报属于保底条款，应为无效。故证据2、3中所记载的回报款没有法律及事实依据，双方在没有对账的情况下得出的数字亦是不真实的；对于证据4的真实性没有异议，但认为该证据与本案无关。因原告第二项诉请要的是投资收益，而该证据显示的是咨询费，显然与本案无关；对于证据5认为，对于该证据的真实性没有异议，但认为这些发票并不能充分证明原告的主张。原告应提供其与天钢公司及旭**司之间的合同，因二被告不能确定原告提交的是否为全部票据往来，该数额是否为全部交易数额。

原告对于二被告提供的证据认为，对于该证据的真实性没有异议，但认为二被告提供的发票不全，对于其证明目的亦不予认可；对于被告泰**司提供的《补充协议》认为，对于该证据的真实性没有异议，但是对被告的证明目的有异议。因该协议最终没有履行。虽形式上以原告的名义签订的协议，但是实际的交易过程都是由被告来负责，是通过这种交易的回款向原告偿还借款，并非原告与被告泰**司之间真正地形成联营体来做业务；被告曹**对于被告泰**司提供的该证据无异议。

本院结合双方当事人的质证意见，经过综合分析判断，认为原告提供的证据1-3、证据5及二被告提供的发票具有真实性、合法性、关联性，能够充分证明案件事实，故本院予以采信，并作为确定案件事实的依据。对于原告提供的证据4，因该证据证实的内容与本案争议的事实无关，故本院对于该证据不予采纳；对于被告泰**司提供的《补充协议》，虽然原告认可曾签订过该协议，但认为该协议并未实际履行，被告泰**司亦无其它证据佐证，故本院对于被告泰**司提供该证据的证明目的不予采纳。

本院查明

依据上述证据及当事人的当庭陈述，本院确认事实如下：

原告与被**公司于2012年3月1日签订《联合经营协议书》，约定：由于甲（即原告）乙（即被**公司）双方联合经营旭**司贫瘦煤等业务的需要，现达成协议如下：1.甲方向乙方预付购货资金1000万元，乙方出资500万元，合计1500万元，联合经营旭**司所需贫瘦煤业务，用于乙方购买贫瘦煤等，通过甲方销售给旭**司。乙方必须保证甲方资金安全，无论市场如何变化，乙方必须保证甲方每月投入资金回报利润不低于2%。双方每月结算一次。2.联合经营期限自2012年3月1日至2012年12月30日，期限十个月，期满后乙方必须返还甲方资金。乙方不得逾期，若逾期时乙方承担相应法律责任。被**公司全权负责贫瘦煤等产品的购买、运输、及旭阳焦化的验收全流程货物的数量、质量和安全。3.乙方和甲方一次性结算，乙方贫瘦煤用增值税发票一票开给甲方，甲方用增值税发票一票开给旭**司。4.在上述货物流转过程中发生的一切费用（包括旭**司的费用）均由乙方承担等。合同签订后，原告依约给付被**公司1000万元。经营期间均以原告的名义与案外人签订合同，由被**公司负责从案外人处进货、送货。案外人将货款给付原告，由原告向案外人开出增值税发票。根据回款情况，由被**公司向原告开出增值税发票。2013年2月18日原告与被**公司签订《协议》，确认：1.乙方承认截止到2013年元月底欠甲方投资款2197942.80元，欠应付甲方回报款1488037.28元，合计3685980.08元；2.乙方同意在2013年3月底以前将欠甲方的3685980.08元一次性还清，在还款过程中发生的新的利息，在3月份一次性还清。3.曹**同意以个人资产承担无限连带责任。被告曹**向原告出具《个人无限连带责任保证函》，承诺以其个人名下所有存款、房产、汽车、设备、土地使用权等财产和权益“同意对关于一次性还清3685980.08元的还款《协议》及今后可能发生的修改、补充条款中委托人（即被**公司）的所有债务承担无限连带责任；如委托人未按关于一次性还清3685980.08元的还款《协议》中的约定按期足额返还全部资金及回报，导致原告公司损失的，保证在收到原告索款通知后十五日内无条件将上述款项支付给原告。”协议签订后，二被告未向原告还款。2013年5月31日，被告曹**作为被**公司的法定代表人又与原告签订《协议》，确认截至2013年元月底被**公司尚欠原告投资款2197942.80元，截止2013年9月底欠应付原告回报款预计为1883667.02元，合计4081609.82元，并承诺于2013年9月底前将上述欠款一次性还清。被告曹**对此承担无限连带责任，同时向原告出具《个人无限连带责任保证函》，承诺以其个人全部资产对于被**公司上述欠款承担连带责任。协议签订后因二被告未按期还款，原告诉至本院。后庭审中，经原告与被**公司核对账目，被**公司确认尚欠原告1491324.40元未付。

本院认为

本案的争议焦点为：原告与被告泰**司之间的法律关系；被告泰**司的欠款数额以及被告曹**是否应承担连带保证责任。

本院认为，联营合同应是联营各方共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。而本案中原告与被告泰**司虽然签订《联合经营协议书》，但双方并既未设立联营实体，亦未建立共同账目。虽然由原告对外签订合同，开具发票，但其目的是对于资金进行监管，而并非实际参与经营。二被告亦未向本院提供能够证实双方共同进行经营的证据。且在双方签订的协议书中亦约定了被告泰**司承诺保证原告投入资金的安全，并同意按每月2%的标准向原告支付利润回报。其后二被告又多次向原告出具还款协议和保证函，对于所欠投资款和回报款的数额予以确认。根据《最**法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项的规定，原告与被告泰**司之间应属于名为联营实为借贷的法律关系。双方之间系基于业务需要而进行的临时性资金拆借的行为。该行为属于合同当事人的意思自治，应为有效。在双方约定的履行期届满后，原告有权要求被告泰**司返还借款本金，并要求其支付资金占用期间的利息损失。庭审中经原告与被告泰**司进行账目核对，被告泰**司已确认尚欠原告1491324.40元未付。因银行补息的问题，现原告的诉讼请求并未超该数额，故本院对于原告要求被告给付欠款1482660.17元的诉讼请求予以支持。因原告与被告泰**司在合同中约定，被告泰**司给付原告“每月投入资金回报利润不低于2%”，而该约定并未超过中**银行公布的金融机构同期同类人民币贷款基准利率四倍的标准，故本院对于原告要求被告泰**司按照每月2%的标准赔偿资金占用损失的诉讼请求予以支持。因在原告要求被告泰**司给付的利息损失中包含340000元的咨询费，而该费用与本案争议的事实无关，且被告泰**司不同意在本案中一并解决，故该部分费用应另案处理，本院对于原告的此项诉讼请求不予支持。关于被告曹**应否承担连带责任，本院认为，在被告曹**第二次向原告出具的《个人无限连带责任保证函》第四条中约定：“本承诺函自本人签字之日起生效，直至贵公司关于一次性还清4081609.82元的还款《协议》所约定的资金及回报被全部返还贵公司为止。本人保证对本承诺函中的所有资金及回报不提出任何抗辩。”我国担保法司法解释第三十二条第二款中明确规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。而被告泰**司与原告于2013年5月31日签订的《协议》中约定的还款期限为2013年9月底，故原告向被告曹**主张权利并未超过保证期间，本院对于原告要求被告曹**承担连带责任的诉讼请求予以支持。对于二被告辩称，二被告多次向原告出具还款协议和保证函系基于被告曹**与原告工作人员的朋友关系，为应付原告上级公司的检查而在没有对账的情况下出具的。因原告对此不予认可，被告亦无其它证据佐证，故对于二被告的此项反驳意见，本院不予支持。对于二被告泰**司辩称，被告泰**司的实际欠款数额还有待进一步核实，并于庭审结束后又向本院递交了调查申请。对此本院认为，庭审中原告与被告泰**司已经核对账目，被告泰**司已确认欠款数额为1491324.40元，现二被告再次要求本院调查缺乏法律依据，故本院对于二被告的反驳意见及调查申请均不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五、第二百零七条、《最**法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国但保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告天津**有限公司返还原告天津冶**限公司借款本金1482660.17元；

二、被告天津**有限公司赔偿原告天津冶**限公司利息损失2048408.57元；

三、上述第一、二项合计3531068.74元，被告天津**有限公司于本判决生效后十日内付清；

四、被告曹**对上述第一、二、三项承担连带责任；

五、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43491元，财产保全费5000元，合计48491元，因原告变更诉讼请求退还原告5722元，余款42769元由原告负担2720元，由二被告负担40049元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院。

裁判日期

二０一五年七月二十日