云南**限公司与昆明**限公司、吴**房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司与被上诉**有限公司、吴**房屋租赁合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民二初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日受理后，依法组成合议庭于2015年12月18日公开开庭对案件进行了审理，上诉人**有限公司委托的代理人张**，被上诉**有限公司委托的代理人陈**到庭参加了诉讼，被上诉人吴**经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理确认：2009年9月23日，原告与被告云**限公司签订了一份《昆明昆都商城租赁合同书》（合同书编号：昆赁字第523#号），约定由被告云**限公司承租昆都商城1号门右侧一楼及二楼面积3723平方米、3号门左侧一楼面积44.73平方米三块场地（共计面积3767.73平方米），场地内为防滑地砖、矿棉板顶、水泥柱，消防设施为自动喷淋系统、消防栓。场地租赁期限为5年，自2009年10月1日至2014年9月30日；面积为3723平方米场地经营量贩式KTV、面积为44.73平方米场地为中央空调机房。面积为3723平方米场地租金：2009年10月1日至2011年9月30日租金总计4467600元，2011年10月1日至2013年9月30日租金总计4914360元，2013年10月1日至2014年9月30日租金总计2680560元；面积为44.73平方米场地五年租金总计161028元。被告云**限公司应于合同签订之日一次性交纳相当于三个月租金数额566501.4元的保证金，作为合理使用场地及按期支付各种费用的保证。电费水费均按实际使用量和公共用水、电量摊消计缴。租金为预交，每季度交纳一次，第一期租金于合同签订当日与保证金同时交纳，以后每次交付租金的日期为上一次已交租金所含租期届满前十日内；水电费每月交纳一次，云南**限公司应在原告送达交费通知后五个工作日内按缴费单确认的金额交清。合同还约定云南**限公司如不按时如数交付租金和其他费用，每延迟一日原告按应交款总额的5%加收违约金；连续15天，原告有权采取断水、电等措施加以督促；连续30天，原告有权单方解除合同，收回场地，原告不承担云南**限公司的装修损失。在云南**限公司欠租情况下，场地内所有可移动物品原告可自行处置，同时原告保留采取各种方式追回云南**限公司所签租金、费用及违约金的权利。合同另约定原告有权用云南**限公司履约保证金支付所拖欠的租金、费用、违约金及给原告造成的损失等费用。另查明，2009年9月25日原告与被告云**限公司签订了一份《昆明昆都商城房屋租赁合同书》（合同书编号：昆赁字第523-1#号），约定将由被告云**限公司承租昆都商城一楼过道面积100平方米场地一块，场地内为防滑地砖、铝隔栅吊顶、水泥柱，消防设施为自动喷淋系统、消防栓。场地租赁期限为5年，自2009年10月1日至2014年9月30日；场地经营范围为量贩式KTV大堂。租金为2009年10月1日至2011年9月30日租金总计120000元，2011年10月1日至2013年9月30日租金总计132000元，2013年10月1日至2014年9月30日租金总计72000元。被告云**限公司应于合同签订之日一次性交纳相当于三个月租金数额15000元的保证金，作为合理使用场地及按期支付各种费用的保证。电费水费均按实际使用量和公共用水、电量摊消计缴。租金为预交，每季度交纳一次，第一期租金于合同签订当日与保证金同时交纳，以后每次交付租金的日期为上一次已交租金所含租期届满前十日内；水电费每月交纳一次，云南**限公司应在原告送达交费通知后五个工作日内按缴费单确认的金额交清。合同还约定原告有权用云南**限公司履约保证金支付所拖欠的租金、费用、违约金及给原告造成的损失等费用。还查明，2014年7月25日原告与被告云**限公司签订了一份《协议书》，协议中约定双方同意2014年7月31日提前终止2009年9月23日签订的《昆明昆都商城房屋租赁合同书》，昆明**限公司应于5日内将场地腾还原告，无需支付后续租金；截止2014年7月31日云南**限公司拖欠原告租金2788881.6元、水电费192027.2元及违约金21835395元。经双方协商确认，云南**限公司合同保证金1008484.35元冲减租金后实际欠租金1780397.25元，违约金减免后按100000元支付，实际欠租金、水电费和违约金三项共计2072424.45元。上述费用云南**限公司于2014年12月31日前一次性支付给原告，届时如不能支付，租金和违约金数额按昆赁字第（523#）号《昆明昆都商城房屋租赁合同书》约定支付。另外，2015年1月16日原、被告签订了一份《协议书》。协议中约定根据原告与被告云**限公司于2014年7月25日签订的《协议书》中云南**限公司应于2014年12月31日一次性付给原告，现经双方再次协商，上述欠款云南**限公司分两次支付给原告，2015年2月18日前支付800000元，2015年4月30日前支付1022424.25元，原告同意减免欠款250000元，即云南**限公司两次共计支付1822424.25元，双方债权债务结清，如不能在上述期限支付，原告不同意减免欠款，租金、水电费及违约金仍按昆赁字第（523#）号《昆明昆都商城房屋租赁合同书》约定支付。协议还约定被告吴**承诺对被告云**限公司债务的履行承担连带保证责任，如云南**限公司在约定期间无法向原告支付欠款，吴**对上述所欠费用承担连带担保责任。协议中还约定违约方应承担守约方因处理本协议项下纠纷所产生的诉讼费、律师费、差旅费等一切损失。原告现认为两被告未按约定履行义务构成违约，故诉至一审法院，请求判令：1、云南**限公司返还所欠租金2244524.85元及水电费192027.20元；2、云南**限公司支付违约金1550000元；3、云南**限公司支付本案诉讼费、财产保全费、律师费等原告实现债权的费用；4、吴**对上述债务承担连带还款责任。另外，庭审中两被告均认可并未按照协议约定支付上述款项。

一审法院认为

一审法院经审理认为：庭审中被告云南**限公司认可尚欠原告租金2244524.85元和水电费192027.20元，且被告吴**认可对上述所欠租金、水电费以及诉讼费承担连带保证责任，一审法院依法予以确认。关于要求被告云南**限公司支付违约金的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被告云南**限公司并未按照涉案合同书以及协议书支付租金以及水电费，违反了合同约定，依法应当承担违约责任。依据原告与被告云南**限公司所签订的合同书，被告云南**限公司每延迟一日按应交款总额的5%支付违约金，本案中原告所主张的违约金系按照协议约定不到10%，被告认为过高应按同期银行贷款利率计息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”一审法院参考合同的约定以及履行情况，酌定由被告云南**限公司按照所欠租金以及水电费的30%向原告承担违约金730965.6元。关于要求被告吴**对违约金承担连带责任的诉请。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”依据原告与被告云南**限公司、吴**于2015年1月16日签订的协议书，吴**对云南**限公司债务的履行承担连带保证责任，云南**限公司所欠费用包含违约金。因云南**限公司未在约定期间支付欠款，被告吴**应对包含违约金在内的所欠费用承担连带保证责任。关于原告所主张的保全费和律师费。庭审中原告陈述并未进行保全，该项费用并未发生，故对该项费用不予支持。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”审查本案全部证据，原告并未向法庭提交证据证明律师费的存在以及律师费的具体金额，对此应由原告承担举证不能的证明责任，故对该项诉请不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、被告云南**限公司在本判决生效后五日内向原告昆明**限公司支付租金人民币2244524.85元、水电费人民币192027.2元。二、被告云南**限公司在本判决生效后五日内向原告昆明**限公司支付违约金人民币730965.6元。三、被告吴**对上述款项承担连带担保证责任。”案件受理费人民币38692元，由原告昆明**限公司承担人民币6551.9元，由被告云南**限公司、吴**承担人民币32140.1元。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人**有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人对承担租金及水电费等事项没有异议，但在没有其它损害被上诉人权利的情形产生的情况下，一审法院判决由上诉人按照所欠租金及水电费的30%承担违约金730965.60元，是滥用自由裁量权，损害了上诉人的权益，故请求二审法院：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担违约金730965.60元，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人昆明**限公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

被上诉人吴**未到庭发表答辩意见。

本院查明

二审经审理查明的案件事实与一审一致。

本院认为

综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人是否应承担违约金？如影承担，数额为多少？

本院认为：首先，上诉人与被上诉人于2015年1月16日所签《协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。根据《协议书》的约定，上诉人应当在2015年4月30日前支付其所欠的租金及水电费，如未按时支付，则上诉人应当按照与被上诉人所签订的昆赁字第523号《昆明**限公司租赁合同书》的约定支付租金、水电费及违约金。本案中，上诉人未履行《协议书》约定的义务，根据《昆明**限公司租赁合同书》的约定，其每延迟一日须按应交款总额的5%支付违约金，上诉人关于其不支付违约金的上诉请求与合同约定相悖且缺乏法律依据，本院不予支持。其次，上诉人认为该违约金过高请求法院予以降低，一审法院在综合考虑双方当事人履行合同的情况、上诉人的过错程度及被上诉人可获得的预期利益的基础上根据公平及诚实信用原则，将违约金调整为730965.60元，并无不当，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费人民币38692元，由上诉人**有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。

裁判日期

二〇一六年一月十一日