云南涔**程有限公司与陈*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人云南涔**程有限公司（以下简称“涔**公司”）与被上诉人陈*建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第3989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院确认的案件事实为：2013年11月26日，涔**公司与陈*签订《承包合同》，主要约定：1、由涔**公司承建陈*发包的石**家欢蓝莓庄园一号轻钢别墅，工程地点位于石**家欢蓝莓庄园，建筑面积按涔**公司提供的设计图初定为296㎡；2、工程承包范围包括别墅基础、整体建筑、内部装修、移动家具、灯具、地暖热水工程等内容；3、工程造价初步估计为1200000元，结算时多退少补，按照建设进度付款，上述定价作为此工程基本价格，如果发包人涉及发生变更在施工中增加了或减少了工程项目，合同价格相应浮动；4、合同总造价经双方约定后，任何一方不得擅自改变，但发生图纸变更和陈*增加或减少工程量时，以工程联系单的形式可做调整；5、陈*支付的所有工程款均支付到涔**公司指定的账号为×××的账户。涔**公司于签订《承包合同》后进场施工，于2014年4月退场，退场时尚未完成涉案工程的施工。涔**公司的施工较《承包合同》的约定有所增加，双方分别于2013年12月8日、2014年3月12日（2份）、2014年3月13日、2014年4月16日共同签订5份《工程联系单》对增加的工程量进行了确认。陈*于2014年7月28日委托云南**定中心对“涉案工程实际完成的工程量及工程价款”及“涉案工程是否存在质量问题，如存在，修复费用是多少”进行鉴定，云南**定中心于2014年9月25日作出（2014）云鼎鉴司字第1114号《司法鉴定意见书》，结论为：1、涉案工程实际完成的工程量价款为386060.63元；2、涉案工程存在质量问题，修复费用为30178元。陈*为此支付鉴定费20000元。在对涉案工程进行鉴定的过程中，云南**定中心的鉴定人李*、丁*、全敏于2014年7月28日对涉案工程进行了现场勘验，经陈*申请，云南**信公证处对上述勘验过程进行了证据保全公证，并于2014年10月17日作出了（2014）云昆明信证经字第24030号《公证书》。陈*为此支付公证费2000元。中国工**限公司昆明新亚洲体育城支行于2014年10月18日出具《情况说明》，记载：“工商银行新亚洲体育城支行客户陈*，身份证号为×××，持有我行理财金卡×××，于2013年11月25日，2014年01月06日通过工商银行个人网上银行的跨行汇款交易，向账号为×××的中**行账户分别汇款12万元、48万元，汇款交易成功，汇款交易记录正确。”2014年6月5日，陈*向涔**公司寄出《关于解除陈*与云南涔**有限公司﹤立德木轻钢别墅工程施工承包合同﹥的通知》，并由云南**信公证处记录了寄出上述通知的过程，陈*为此支付公证费600元。云南**定中心鉴定人丁*出庭作证，经询问，发现（2014）云鼎鉴司字第1114号《司法鉴定意见书》存在漏算的工程量，云南**定中心于2014年11月27日作出《补充鉴定及鉴定说明》，称：“……4、鉴定漏项补充：脚手架工程造价：￥5821.47元（大写：伍*捌佰贰拾壹元肆角柒分）。详见附表。原鉴定意见：1.石**家欢蓝莓庄园一号轻钢别墅实际完成工程量及价款为人民币386060.63元（大写：叁拾捌万陆仟零陆拾元陆**分）。变更为：石**家欢蓝莓庄园一号轻钢别墅实际完成工程量及价款为人民币391882.10元（大写：叁拾玖万壹仟捌佰捌拾贰元壹角）。”现双方为支付工程价款事宜发生纠纷诉至一审法院，涔**公司请求：1、解除原、被告于2013年11月25日签订的《承包合同》；2、被告立即支付原告工程款127992.36元；3、本案诉讼费由被告承担。陈*亦提出反诉请求：1、反诉被告返还反诉原告多支付工程款213939.37元；2、反诉被告赔偿反诉原告工程修复费30178元；3、反诉被告赔偿反诉原告公证费2600元；4、反诉被告赔偿反诉原告鉴定费20000元；5、本案诉讼费由反诉被告承担。诉讼中，一审法院向涔**公司释*，《承包合同》可能因其欠缺施工资质而被认定为无效，并询问涔**公司是否变更诉讼请求，涔**公司陈述其不变更诉讼请求。

一审法院查明

一审另查明：涔**公司陈述其没有施工涉案工程的资质。陈*未正式告知过涉案工程存在质量问题，陈*未对涉案工程进行过修复；陈*陈述其在对涔**公司施工涉案工程产生的质量问题进行修复后继续施工涉案工程。

一审法院认为

一审法院认为，在审理过程中，涔**公司未提交证据证明其有施工涉案工程的资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，其与陈*于2013年11月26日签订的《承包合同》为无效合同。而解除合同通常应以有效成立的合同为标的，无效合同无法作为解除合同的标的，故一审法院对涔**公司要求解除与陈*签订的《承包合同》的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，涔**公司有权就其完成的工程要求陈*支付工程款。云南**定中心（2014）云鼎鉴司字第1114号《司法鉴定意见书》记载，涉案工程实际完成的工程量价款为386060.63元，后因鉴定人出庭作证时发现在鉴定过程中存在漏算的项目，在《补充鉴定及鉴定说明》中将涉案工程实际完成的工程量及价款变更为391882.10元。虽然（2014）云鼎鉴司字第1114号《司法鉴定意见书》存在漏算的项目，但作出该《司法鉴定意见书》的鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序不存在严重违法的情形，鉴定人员在鉴定的过程中以施工图纸及双方签字认可的《工程联系单》为依据，并在公证处的见证下进行了现场勘验，《司法鉴定意见书》详细反映了涉案工程工程量及工程造价的计算依据，涔**公司也未能提出足以反驳该《司法鉴定意见书》的证据，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”之规定，《司法鉴定意见书》中漏算的项目可以通过补充鉴定的方式进行解决，而无需对涉案工程的工程造价进行重新鉴定。根据云南**定中心出具的《补充鉴定及鉴定说明》，涔**公司实际完成的工程造价为391882.10元，现陈*就涉案工程向涔**公司支付的工程款为600000元，比涔**公司实际完成的工程造价超出208117.90元，故一审法院对涔**公司要求陈*支付工程款127992.36元的诉讼请求不予支持，并确认涔**公司应向陈*返还超付的工程款208117.90元。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”本案中，涔**公司施工的工程经云南**定中心鉴定存在质量问题，需修复费用30178元，涔**公司未对涉案工程进行过修复，故一审法院对陈*反诉要求涔**公司赔偿因质量问题而产生的修复费用30178元的诉讼请求予以支持。陈*反诉主张涔**公司赔偿其已支付的公证费2600元，该笔公证费由两部分组成，其中600元因向涔**公司邮寄《关于解除陈*与云南涔**有限公司﹤立德木轻钢别墅工程施工承包合同﹥的通知》而支出，但《承包合同》系无效合同，陈*邮寄的通知无法产生解除合同的效力，由此产生的公证费应由陈*自行负担；剩余2000元因记录云南**定中心的鉴定人进行现场勘验的过程而产生，因一审法院对云南**定中心据此作出的《司法鉴定意见书》予以采信，且陈*提交了云南**信公证处出具的正规发票，故一审法院对陈*主张的该笔2000元的公证费予以支持。陈*反诉要求涔**公司赔偿其已支付的鉴定费20000元，因其提交了鉴定中心出具的正规发票，故一审法院对陈*的该项反诉请求予以支持。遂根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：“一、云南涔**程有限公司于本判决生效之日起三十日内向陈*返还超付的工程款208117.90元。二、云南涔**程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿陈*因工程质量问题而产生的修复费用30178元。三、云南涔**程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿陈*已支付的公证费2000元。四、云南涔**程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿陈*已支付的鉴定费20000元。五、驳回云南涔**程有限公司的全部诉讼请求。”本诉案件受理费人民币2860元，由云南涔**程有限公司自行负担；反诉案件受理费人民币2650元，由云南涔**程有限公司负担。

上诉人诉称

一审判决宣判后，涔**公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的第二、三项诉讼请求并驳回被上诉人的全部反诉请求。主要事实和理由为：一、一审鉴定系陈*单方委托，鉴定过程中并未通知上诉人，而最终作出的鉴定意见书遗漏了多项工程内容，且工程价款计算的依据与市场价不符，请求法院委托具备资质的鉴定机构对诉争工程重新进行鉴定；二、在工程施工过程中，陈*委派尚*作为现场监理，但其未对工程质量提出异议，而在上诉人撤离施工现场后又提出质量问题，因此陈*认为涉案工程存在质量问题的主张不能成立。

被上诉人辩称

被上诉人陈*答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

在本案审理过程中，上诉**公司为支持其上诉理由，提交了以下证据：一、情况说明，欲证明：相关行政部门确认诉争工程属于非法建盖的事实；二、施工图，欲证明：上诉人实际施工的内容、工程量与一审鉴定意见书确认的施工量不一致的事实。

本院查明

经质证，被上诉人陈*对上诉人提交的证据一的真实性、合法性和关联性不予认可，认为该证据记载的出具单位与加盖印章的部门不一致，且该证据与本案诉争的内容不具备关联性。对证据二的真实性、合法性和关联性不予认可，该证据与被上诉人在一审审理过程中提交的施工图不一致，而上诉人在一审中对该施工图的证明力予以确认，现上诉人再次提交的施工图并无被上诉人的签字，也无审核合格章。

二审中，针对上诉人就云南**定中心作出的（2014）云鼎鉴司字第1114号《司法鉴定意见书》所提异议，本院组织双方对鉴定人员进行质询并由云南**定中心出具《石**家欢蓝莓庄园欧式轻钢房屋工程造价调整说明》（以下简称“《说明》”）。

经质证，上诉人认为：一、该《说明》仍未就鉴定意见书中遗漏、少算的工程内容进行说明；二、对该《说明》中确认按照三类工程计算定额套价没有异议，同时鉴定意见书系鉴定机构于2014年7月接受委托后作出，但并未依据2014年4月1日正式实施的《云南省建设工程造价计价依据》的相关数据计算费用。被上诉人对该证据未持异议。

本院认为

本院审核证据材料后认为，虽被上诉人对上诉人提交的证据一不予认可，但不能提交相反证据推翻，且该证据系相关职权部门出具，故本院依法对该证据予以确认。被上诉人对上诉人提交的证据二不予认可，该证据未经被上诉人签字确认，且与一审审理确认的证据不一致，故本院对证据二的证明力不予确认。上诉人对《说明》的证明力不予认可，本院将结合其他有效证据在下文中予以评判。

经审理，本院补充确认以下案件事实：一、石林彝族自治县国土资源局出具《情况说明》，确认：石国土资执罚（2014）24号行政处罚决定书确认涉案工程属非法占地行为，并就此作出相应的行政处罚；二、2015年8月25日云南**定中心就（2014）云鼎鉴司字第1114号司法鉴定意见书中当事人持有异议的内容作出《石**家欢蓝莓庄园欧式轻钢房屋工程造价调整说明》，确认“1、我们是以现场实体工程量进行计算（包含工程变更内容在内）。定额中已经包含定额损耗，工程量计算不考虑损耗问题；2、按三类工程计费；3、在原工程造价基础上对漏项部门进行增补，主要是钢结构部分，现增补了钢结构安装费、运输费。鉴定结论调整为：420820.60元”，二审确认的其他案件事实与一审一致。

本案中双方争议焦点为：（一）涔春茂公司完成的工程价款；（二）涉案工程是否存在质量问题。

本院认为，由于涔**公司并不具有可施工涉案工程的相应资质；且相关政府职权部门已确认涉案工程存在非法占地行为，双方之间于2013年11月26日签订的《承包合同》因违反法律法规的禁止性规定，应为无效，根据最**法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，《承包合同》虽为无效，但陈*亦应按合同约定支付涔**公司相应工程价款。

对于第一个争议焦点，由于在本案二审审理过程中，鉴定机构确认其原出具的鉴定意见书确有漏算项目，并就上诉人提出的工程漏算内容重新核算后确认涉案工程价款为420820.60元。本院对该工程价款数额予以确认，上诉人认为鉴定机构重新确认的工程量中仍遗漏了部分工程内容。对此本院认为：一方面，鉴定意见书确认的工程量系鉴定机构依据施工图纸记载的工程内容、范围并结合鉴定人员现场测量数据进行核算，而鉴定人员现场测量的情况已经公证部门确认，故在上诉人未能提交证据支持其异议主张的情况下，应当以鉴定机构现场实测的数据为准；另一方面，鉴定意见书核算工程量所依据的施工图纸在一审中已经双方质证，上诉人对该施工图纸的真实性亦予以认可，虽然上诉人认为双方在合同履行过程中又对施工内容进行了变更，并重新制作了施工图纸，但根据双方签订的《立德木轻钢别墅承包合同》第三条第5项的内容：“合同签订后，组织承包人和设计单位进行图纸会审，向承包人进行设计交底。该图纸经发包人或发包人代表签字确认后，作为承包人结算和施工的依据”，双方进行结算和施工的图纸应当经作为发包人的被上诉人确认，而上诉人二审中提交的施工图纸并无被上诉人的签字认可，本院对该份施工图纸不予确认。

对于上诉人认为一审鉴定意见书系于《云南省2013版建设工程造价计价依据》正式实施后作出，故工程价款应当依据该文件的相关数据进行计算的主张。虽然《云南省2013版建设工程造价计价依据》已于2014年4月1日正式实施，但根据云南省住房和城乡建设厅关于该文件的实施通知：“云南省2003版建设工程造价计价依据自2014年4月1日起停止执行。凡2014年4月1日前已签订施工合同的工程，其计价办法继续按合同约定执行”的内容，本案中，双方签订的《立德木轻钢别墅承包合同》并未就工程价款的计算依据进行约定，但该协议系于2013年11月26日订立，且涉案工程的主要工程内容系于2014年4月前施工和完成，故一审鉴定意见书依照《云南省2003版建设工程造价计价依据》的相关数据确认涉案工程价款并无不当，本院依法予以确认。综上，上诉人提交证据并不能支持其异议主张和反驳被上诉人的主张，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。

对于第二个争议焦点，即涉案工程的修复费用，上诉人认为涉案工程不存在质量问题，故其不应支付修复费用。本院认为，根据鉴定意见书，涉案工程确实存在质量问题，即上诉人所提出的该异议是针对一审鉴定意见书，而在一审庭审中，鉴定人员已经就鉴定的方法和依据等问题进行了说明，并接受双方当事人提出的询问。现上诉人又未能提交相应证据支持该项异议主张，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。

综上，由于二审中鉴定部门对其原作出的鉴定意见进行了修正，致使裁判依据的法律事实发生变化，本院依法予以改判，由上诉人退还被上诉人多支付的工程款179179.40元（600000元－420820.60元）。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第3989号民事判决第二、三、四、五项，即：“二、云南涔**程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿陈*因工程质量问题而产生的修复费用30178元。三、云南涔**程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿陈*已支付的公证费2000元。四、云南涔**程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿陈*已支付的鉴定费20000元。五、驳回云南涔**程有限公司的全部诉讼请求”；

二、撤销昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第3989号民事判决第一项：“一、云南涔**程有限公司于本判决生效之日起三十日内向陈*返还超付的工程款208117.90元”；

三、由云南涔春茂园林**限公司于本判决生效后三十日内向陈*返还超付的工程款179179.40元；

四、驳回陈*的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费人民币2860元，由云南涔**程有限公司负担；反诉案件受理费人民币2650元，由云南涔**程有限公司负担人民币1941.79，由陈*负担708.21元。二审案件受理费人民币5510元，由云南涔**程有限公司负担人民币4801.79元，由陈*负担人民币708.21元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。

裁判日期

二〇一五年十月十日