仝**、童**、钟**、郭*、钟**、钟*、吴**、吴*与张*企业承包经营合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人仝**、童顺银等八人因与被上诉人张*企业承包经营合同纠纷一案，不服彝良县人民法院（2015）彝民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审人民法院经审理确认的事实：2007年5月11日仝**、仝仁举、童**合伙在彝良县角奎镇小河村组建砖厂，2008年3月6日在彝良**管理局将砖厂注册为“彝良发达砖厂”，砖厂负责人系仝**，组成形式为个人合伙，企业类型系个体工商户，经营范围为页岩砖生产销售，营业执照年检有效期至2012年3月6日，该厂至今未取得《安全生产许可证》及《采矿许可证》。2011年3月1日吴*、郭*入伙彝良发达砖厂，同年3月2日仝仁举退伙彝良发达砖厂。

2012年9月19日，发达砖厂负责人仝**以发达砖厂为甲方（发包方）与被告张*（乙方、承包方）签订《砖厂承包合同》，合同约定：承包范围为甲方位于彝良县角奎镇小河村高坎社弹石路边的发达砖厂所拥有的全部财产，包括页岩矿山、制砖机器、机器设备、12门轮窑及报废长工30装载机一台（无法使用时归甲方）。乙方签字之日起，将对该厂的电路、电器、制砖机器设备进行改造、更换。乙方可任意对该厂的窑炉进行改造，使其年生产标砖能力达到900万块（考核办法参照一年当中最旺的月份），改造后和承包期间发达砖厂所有留下的废旧机器金属归乙方处理，发达砖厂页岩矿山位于变压器背后属于就地取材，乙方生产经营期间无土地使用租金，无页岩资源使用费，所有费用包括在承包费之内。但甲方只保证乙方无偿使用页岩资源三年，三年后资源未尽乙方继续无偿使用，三年后资源用尽由甲方出面购买乙方出资；年承包费为20万元，承包费按年支付，先付款后进厂，乙方以打款方式支付承包费，打款时间不得超过七日；承包期限为五年，从签字之日后3个月之日起计算，承包期满后，不论是承包或者出售，在同等条件下乙方优先；改造和维修期间有任何单位和个人对其提出异议，干扰阻拦由甲方出面解决，变压器的增加或更换也由甲方出面办手续，变压器由乙方出资购买；在承包期间所涉及到的环保排污费6000.00元内由乙方负责，超过部分由甲方负责。污染赔偿、相关行政事业部门的费用、该厂所有相关手续的年检及需要补办手续才能生产经营的也由甲方负责解决。若因此造成停产损失的也由甲方承担；承包期满后乙方所投资安装技改的机器设备炉窑归甲方所有不得撤卸，并要能正常运转使用交于甲方；合同内容甲、乙双方共同遵守，违约金60万元，并追究违约给对方带来的损失；乙方承包期内所用到大**矿的煤矸石，由甲方出面协调，乙方只支付装载机的装车费，无买本。合同签订后，被告支付了第一年承包费开始经营发达砖厂，并对砖厂进行改造、维修、扩建。

被告经营彝良发达砖厂期间，2013年3月原、被告双方为解除《砖厂承包合同》之事曾进行过协商，但因意见分歧较大，协商未果。2013年7月10日，彝良县工商行政管理局以发达砖厂无照经营为由，以原告仝**为当事人处以其罚款2000.00元（无交款收据）。2013年7月20日，发包方以彝良发达砖厂名义向彝良县工商行政管理局角*工商所提出《要求解除彝良县发达砖厂与张*签订承包合同的申请》，角*工商所于2013年8月20日书面回复发达砖厂，已将解除合同的意见告知张*，因双方对违约金数额补偿及损失达不成一致意见，请双方通过司法程序解决。2013年7月25日，彝良县安全生产监督管理局对发达砖厂进行现场检查，检查结果为：相关证照不全；生产作业场所未设置醒目的安全警示标志；生产场所和办公场所混乱，不规范；未设立安全生产领导机构；未落实安全生产责任制；未建立、建全安全生产管理制度和操作规程；未制定安全事故应急救援预案；劳动防护用品的配发不足；未建立安全隐患排查制度，隐患排查治理不到位；未对员工进行安全教育培训，主要负责人、安全管理人员和特种作业人员未全部持证上岗；未坚持负责人现场带班；现场管理混乱、作业不规范；未制作安全生产大检查宣传标语。彝良县安全生产监督管理局针对以上问题责令彝良发达砖厂立即进行整改，并要求于2013年8月5日前整改完毕。2013年9月17日，原告仝**被彝良县地方税务局二分局以逾期未纳税处以罚款40.00元（无交款收据）后，发达砖厂于2013年11月14日缴纳税款798.00元，2013年8月10日至9月18日，昭通市**合检测中心对发达砖厂生产的页岩砖抽样检验，检验结果为不合格，罚款4200.00元。

2013年10月28日，第三人钟**、吴**、钟**、钟*（投资技改彝良发达砖厂、甲方）与仝**、童**、郭*、吴*（彝良发达砖厂原合伙人、乙方）签订《合伙协议》，约定合伙事宜为彝良县发达砖厂灾后恢复重建，组织形式为合伙经营，由甲方对彝良发达砖厂进行全面技改，乙方将彝良发达砖厂原有财产全部参与技改，预计新增投资800万元，建成年生产能力3000万块新型环保页岩红砖生产线，甲方以现金方式出资800万元，用于项目建设，完善相关手续等费用。甲方占80%的股权，若技改资金不足，由甲方增加投资，最后以实际投资享有股权，乙方以现彝良发达砖厂全部资产（不含债务）折资200万元，占20%的股权，若增加或减少投资，按实际出资享有股份，彝良县发达砖厂生产线恢复重建项目技改时间为6个月，从2013年12月1日至2014年5月31日，2014年6月1日投入试生产，恢复重建项目为年生产能力3000万块新型环保页岩红砖生产线（含购置机械设备和车辆），基本实现机械化生产，协议签字生效后，甲、乙双方即为新的共同体，组建成新的合伙关系，全体合伙人员相互尊重，紧密团结，全力协调各方关系，搞好项目建设工作，按约定出资到位资金，按分工做好各项工作。按出资比例享有相应权益和承担责任，共同研究重大事项，甲方负责筹集人民币800万元资金，组建管理和工作团队，组织完成项目技改工作，同乙方指派合伙人一道管理经营好砖厂技改后的生产经营活动，乙方全力配合甲方完善砖厂还需要完善的相关手续，负责解决好与张*解除承包关系的相关事宜，涉及相关费用在甲方出资中列支，协助做好相关项目的征地，用水、用电等工作，并指派一名合伙人参与管理，其他合伙人不参与管理，协议签订后，彝良发达砖厂的经营方式为个体工商户（合伙经营），由钟**担任负责人。《合伙协议》签订后，原告仝**于2013年10月31日书面委托第三人钟**全权处理发达砖厂相关事务。

2013年11月8日，钟**、吴**、钟**、吴*（第三人吴*之兄）等带人到发达砖厂叫工人离开现场，切断电源，指挥挖机将发达砖厂部分炉窑挖毁，至使彝良发达砖厂无法生产经营。彝良发达砖厂部分炉窑被挖后，被告停止对彝良发达砖厂的生产经营至今，原告方及第三人挖毁发达砖厂后对砖厂进行技改，至2014年2月7日，发达砖厂原有生产设施、设备已被全部拆除。彝良发达砖厂被挖毁后，为解决原、被告及第三人纠纷，彝良县相关部门成立了协调小组，经协调小组协调，发达砖厂以发包方于2014年1月28日向被告张*支付损失赔偿款20万元。2014年1月6日原告向法院起诉。

一审法院认为

原审人民法院审理认为，原告仝**与被告张*于2012年9月19日签订《砖厂承包合同》约定，将发达砖厂后面的页岩矿山承包给被告开采，因该页岩属矿产资源，根据**务院《探矿权、采矿权转让管理办法》第三条第二款、第十五条之规定，页岩资源可以通过承包方式承包给他人进行开采，但合同发、承包双方必须具有页岩开采资格，且承包合同需经相关部门批准才生效。本案合同当事人在均未取得《采矿许可证》、无采矿权及未经相关部门批准的情况下，在合同中约定将发达砖厂后面的页岩矿山承包给被告开采，此行为违反法律、行政法规的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案原告仝**与被告张*2012年9月19日签订的《砖厂承包合同》中有关页岩开采部分的约定内容无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定。本案原告仝**与被告张*签订的《砖厂承包合同》的基础内容是生产、经营与销售页岩砖，并非开采页岩，合同中关于页岩开采部分的约定并不构成合同的主体内容，该部分内容无效并不必然导致合同整体内容无效，也不必然导致合同目的不能实现，故原告仝**与被告张*2012年9月19日签订的《砖厂承包合同》系合同双方真实意思表示，该合同除关于对页岩开采部分的约定无效外，其它内容并不违反法律、法规强制性规定，应认定为有效。原告诉称签订《砖厂承包合同》时发包方的营业执照年检过期，影响了合同效力。但发包方在营业执照年检过期的情况下将其经营事项发包给他人经营并不为法律所禁止，此情形下订立的承包合同并不必然无效，故原告诉称因签订《砖厂承包合同》时发包方的营业执照年检过期，影响了合同效力的理由不成立。

《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案原告仝**与被告张*签订《砖厂承包合同》后，双方应当按照合同约定履行各自义务。但仝**、童**、郭*、吴*在合同履行期间与第三人钟**、吴**、钟**、钟*签订《合伙协议》，将彝良发达砖厂原有财产全部进行技改，第三人钟**、吴**、钟**、吴*等人于2013年11月8日带人挖毁发达砖厂炉窑后，又全部拆除砖厂原有生产设施、设备，导致《砖厂承包合同》不能履行，属违约行为，应承担违约责任。原告主张被告在承包经营期间，未按相关法律规定进行经营管理，受相关管理部门的处罚，不能实现对砖厂改良的合同目的，其行为是违约行为的理由不能成立。被告在承包砖厂后，在经营管理过程中，受到相关行政管理部门的处罚是对被告经营管理行为的监督管理，是规范被告按相关法律、行政法规进行生产经营，不能认为是被告的违约行为。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。现被告继续经营彝良发达砖厂已不可能，原告仝**与被告张*订立《砖厂承包合同》的目的已不能实现，被告张*同意原告解除双方所订立的《砖厂承包合同》的请求，原告主张解除与被告张*2012年9月19日签订的《砖厂承包合同》的请求予以支持。原告认为，2013年7月向角奎镇工商所申请解除与被告张*签订的砖厂承包合同，角奎镇工商所已通知被告张*，被告张*在三个月内未主张权利，合同已于书面通知被告之日起已经解除的理由不成立。本案原告2013年7月20日向彝良**奎工商所申请，请角奎工商所协调解除合同事宜，角奎工商所于2013年8月20日回复，你厂要求解除与张*的承包合同意见已告知张*，你厂承担违约金数额补偿以及其投入损失部分与张*达不成一致意见，望你们双方通过司法渠道解决。只能说明原告申请角奎工商所协调解除合同未成的事实，不能证明原告依法行使法定解除权的事实。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”；第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。本案因原告及第三人的行为导致合同解除，被告张*反诉要求原告及第三人应承担违约责任的请求本院予以支持。虽然被告未能提供充分证据证明其财产损失的具体数额，但原告及第三人在合同履行期间强行拆除砖厂所有设备、设施进行技改，必然给被告张*造成财产损失，综合本案实情，酌情认定被告的损失为80万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案当事人在订立合同中约定违约金为60万元，原告认为本案砖厂承包合同标的为20万元，约定60万元违约金明显高于违约金约定数额比例，应属无效条款；被告张*认为自己投资对砖厂进行技改后，其经济价值远不止60万元，应在约定违约金的基础上予以增加，以实际损失1236030.00元为限。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原告虽主张以一年承包费为标的认为约定违约金过高，但经释明后认为，如其主张的对抗理由不成立可在损失的10%内计算违约金。被告张*主张增加约定违约金至实际损失1236030.00元的请求不完全支持，超出80万的部分不予以确认。本案由原告仝**、童**及第三人郭*、钟**、钟**、钟*、吴**、吴*赔偿支付被告张*违约金80万元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外……”之规定，该80万元应视为彝良发达砖厂的合伙债务，因彝良发达砖厂的组成形式系个人合伙，反诉被告仝**、童**及第三人郭*、钟**、钟**、钟*、吴**、吴*系彝良发达砖厂现有合伙人。该80万元合伙债务扣除已支付的20万元后，余款60万元由原告仝**、童**及第三人郭*、钟**、钟**、钟*、吴**、吴*对被告张*承担连带责任。

原告主张被告在承包经营期间欠缴税金、排污费、电费等违法行为给其造成经济损失6万元的请求不完全支持，因原告除提交有彝良县**责任公司电费收据（复印件）一份，证明2013年11月23日收取小河砖厂电费12573.60元；云南省罚没收入专用收据一份，证明彝良**监督局收取彝良县发达砖厂生产不合格产品的罚款4200.00元；彝良**务局税收通用完税证一份，证明2013年11月14日发达砖厂缴税798.00元外，无其他支付证据予以证明，而提供的彝良县**责任公司电费收据属复印件，是属收取小河砖厂电费，无其他证据与之印证，对此不予认定；对向彝良**监督局、彝良**务局交纳的费用4998.00元，实属原告代被告张*交纳的相关费用，不属于承包合同约定由原告交纳的款项，应由被告张*支付原告仝**、童**及第三人郭*、钟**、钟**、钟*、吴**、吴**被告张*交纳的罚款、税款4998.00元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第九十四条第（四）项、第六十条、第九十七条、第一百二十二条、第一百一十四条第一款、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《探矿权、采矿权转让管理办法》第三条第二款、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告仝**与被告张*2012年9月19日签订的《砖厂承包合同》；二、被告张*支付原告仝**、童**及第三人郭*、钟**、钟**、钟*、吴**、吴**交纳的罚款、税款合计4998.00元，于判决生效之日起十日内履行；三、原告（反诉被告）仝**、童**及第三人郭*、钟**、钟**、钟*、吴**、吴*连带支付被告（反诉原告）张*违约金80万元，扣除已支付的20万元，还应支付60万元，于判决生效之日起十日内履行；四、驳回原告仝**、童**的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）张*的其他反诉请求。本诉案件受理费676.00元、反诉案件受理费7800.00元，由原告仝**、童**及第三人郭*、钟**、钟**、钟*、吴**、吴*共同负担。

仝**、童**、郭*等8人及张*均不服一审判决，仝**、童**、郭*等8人的上诉理是：1、一审法院认定张*不存在违约的事实认定错误，张*承包经营砖厂期间未按照国家相关法律规定对砖厂进行经营管理，其行为与双方签订合同将砖厂进行改良的合同目的相背，已属违约。一审法院认定张*虽存在违法违规生产，但不属违约行为，是对法律的理解错误；2、一审法院认定仝**等上诉人存在违约情形的认定错误，仝**等上诉人于2013年3月及2013年7月书面申请角奎镇工商所，通知张*解除合同，其仅只是对解除合同的相关赔偿问题未达成一致意见，一审法院认定双方协商解除合同未成与事实不相符合；3、一审法院酌情认定张*的损失为80万元没有相应证据予以证实；4、一审法院认定仝**等上诉人与张*在彝良县相关部门形成的协调小组的协调下临时垫付张*工人工资20万元的实际损失赔偿款的认定错误。若系损失赔偿款，则证明当事人此时已经解除合同，并且对相应的损失已经达成一致赔偿意见，当事人双方就不可能因合同解除的纠纷诉讼到人民法院；5、被上诉人经营砖厂期间因违规经营，给上诉人造成22569元的损失张*依法应承担赔偿责任，一审法院以没有其他证据予以佐证而不予支持实属错误。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人仝**等的损失。

上诉人诉称

上诉人张*的上诉理由是：1、钟**、吴*等人在2013年11月8日砸毁发达砖厂时将上诉人张*存放在砖厂办公室内的关于投资砖厂的所有财务凭证拿走，导致上诉人张*举证困难及本案丧失损失评估的基础，由此带来对上诉人不利的后果应当由仝**等承担；2、双方所签订的《砖厂承包合同》中所涉及的仅仅是制砖原料页岩的使用，并非是对矿产资源的开采，故一审法院关于《砖厂承包合同》中页岩条款认定为无效，实属错误认定；3、上诉人张*在承包期间更换和增加了沙机、破碎机、风机、电机、锅闸、电瓶车、装载机（铲车）、传送带，修整炉窑、增加烟囱、对厂区电路实行彻底更换。使得在承包前已经停产的砖厂转眼间变成了日产25000块砖的砖厂，设备的运费，设备本身价值、工人工资、零配件等一系列费用，上诉人张*光是技改投资都远远不止60万元，因此，上诉人张*主张1236030元实际损失符合实际情况的。综上，钟**等人在承包期内纠集大量社会人员强行砸厂，将砖厂夷为平地，给张*造成了极大的经济损失，请求二审人民法院依法改判，以维护上诉人的合法权益。

本案在二审审理过程中，上诉人仝**等人除对一审认定的发达砖厂以发包方于2014年1月28日向张*支付损失赔偿款20万元的事实认定有异议外，对其余事实无异议。上诉人张*对一审认定的事实无异议，对于双方无异议的事实本院予以确认。

本院认为

归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、双方的合同是否已经解除？2、张*是否违规经营、是否给仝**等人造成22569元的损失、是否应承担违约责任？3、一审法院酌情认定张*的损失为80万元是否有依据、谁应承担本案举证不利的法律后果、上诉人张*的损失是多少？4、一审法院关于《砖厂承包合同》中关于页岩开采条款认定为无效是否恰当？

针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：

二审裁判结果

（一）、双方的合同是否已经解除。

上诉人仝**一方认为，2013年3月及2013年7月书面申请角奎镇工商所，通知张*解除合同，其仅只是对解除合同的相关赔偿问题未达成一致意见，一审法院认定双方协调解除合同未成与事实不相符合。在一审审理期间，上诉人仝**等人提交了向彝良县工商行政管理局角奎工商所提交的《要求解除彝良县发达砖厂与张*签订承包合同的申请》及角奎工商所的《回复》各一份，证明原告2013年7月17日被角奎工商所处罚后于2013年7月20日书面申请工商所通知张*解除《砖厂承包合同》，工商所于2013年8月20日回复原告已将解除合同的意见告知张*。经庭审质证，张*一方对该份证据的真实性不予认可，认为其并不知晓和收到文书，角奎工商所雷所长与张*有矛盾，其意图在于帮助原审原告，该证据不具有法律效力。综上所述，上诉人仝**提交的该证据张*不予认可。且工商所对于仝**等人申请解除《砖厂承包合同》只能是对上诉人仝**等人的申请进行调解，故解除合同只能居于双方合意的情况下才产生解除合同的法律事实，现张*不予认可，一审法院以此认定双方的合同未解除并无不当。故上诉人仝**的该上诉理由不能成立。

（二）、张*是否违规经营、是否给仝**等人造成22569元的损失、是否应承担违约责任。

上诉人仝**等人认为，张*未按照国家法律的规定对砖厂进行经营管理，其行为与双方签订合同将砖厂进行改良的合同目的相背，已属违约，应为此承担相应的违约责任。在一审审理期间，仝**等人提交了如下证据：1、彝**商局、安监局、地方税务局、国家税务局行政执法文书5份，证明张*在经营期间被行政处罚、追缴税款等事实。经庭审质证，张*一方认为，对彝良**管理局的行政处罚决定书的真实性、合法性无异议，但认为该证据是对发达砖厂的违法行为的管理性处罚，而不是对违反禁止性法律的处罚，该处罚决定书是送达给吴*，吴*是发达砖厂的隐名股东。对安监局的行政执法文书真实性无异议，认为该份证据是对发达砖厂违反管理性法规的处罚。对地方税务局通知的真实性无异议，但认为其不能证明原、被告签订的合同违反相关规定。认为国家税务局税费通知不能证明原、被告签订合同违反相关规定，该组证据均能证明原告违反相关规定并被处罚，被处罚责任在原告方，不在被告方。2、昭通市**合检测中心作出的《检验报告》复印件一份，证明2013年8月6日云南省质监局监督抽查被告张*生产的产品为不合格产品。经庭审质证，张*一方对该证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性，不能证明被告违约及原、被告签订的合同违法，也不能证明被告给消费者造成损失。3、彝良**监督局作出的《罚款收据》一份，证明因质量不合格被罚款。经庭审质证，张*一方认为，该证据只能证明违反管理性规定被处罚，并不能说明被告有违法行为。4、彝良**管理局角奎工商所通知一份，证明被告的生产属违法生产。经庭审质证，张*一方认为，不能证明原告主张，反而证明了被告对发达砖厂具有承包经营权。5、彝良县环境监察大队排污费缴纳通知单（复印件）一份、彝良县地方税务局二分局税务行政处罚决定书一份、彝良县**责任公司电费收据（复印件）一份、彝良**监督局云南省罚没收入专用收据一份、彝良县国家税务局税收通用完税证一份，证明仝**等人所受损失6万元。经庭审质证，张*一方认为，该证据证明的费用不应由张*一方承担，应由仝**一方承担，并且所有费用加起来也不能证明仝**等人主张证明的数额。

综上所述，上诉人仝**等人针对自己的主张提交了工商、税务、环保、质检等部门处罚的相关文书等，上诉人张*对以上证据的真实性予以认可。以上证据能够证明上诉人张*在经营过程中违反了相关规定而受到监管部门的处罚，该行为系行政权处罚范围。双方当事人并未将此列为合同违约应承担违约责任的范畴，因此张*的该行为不能认定为违反了合同的约定。但张*违规经营所产生的费用，应由张*承担。上诉人仝**所举证据只有彝良**督局出据的4200元罚没收据及彝**税局798.00元的税收通用完税证。以上两笔费用应由张*承担。而上诉人仝**等人主张的排污费18848.00元，其只提交了《排污费缴纳通知单》；因逾期未纳税的罚款40.00元，只提交了《税务行政处罚决定书》，未提交交纳以上两笔费用的收据。而上诉人仝**等人主张的向彝良瑞**任公司交纳的电费12573.60元，只提交了收据复印件，且该复印件未有该公司的印章，因此不能作为证据使用。故上诉人仝**等人主张的以上几笔代张*缴纳的费用不予支持。

（三）、谁应承担本案举证不利的法律后果、上诉人张*的损失是多少；一审法院酌情认定张*的损失为80万元是否有依据。

上诉人张*认为，钟**、吴*等人在2013年11月8日砸毁发达砖厂时将上诉人张*存放在砖厂办公室内的关于投资砖厂的所有财务凭证拿走，导致上诉人张*举证困难及本案丧失损失评估的基础，由此带来对上诉人不利的后果应当由仝**等人承担。另其在承包期间更换、增加了设备、进行了技改及营运等损失应为1236030.00元。在一审审理期间，一审法院依上诉人张*的申请向彝良县人民检察院提取的彝良县公安局依张*报案到现场作的勘验笔录中关于厂区设备、设施情况载明：“窑炉的东南一头的一只角已被挖掉，挖掉部分大约占总窑炉的三分之一，厂区中心是砖胚生产房、办公室及职工住宿。生产设备及厂房完好，无被破坏痕迹，其余无异常。”根据彝良县公安局的该勘验笔录可看出钟**等人除损害窑炉之外，对厂区其他的设备、设施、办公室、职工宿舍并未损害。上诉人张*既然已向彝良县公安局报案，就应及时将其上诉主张的办公室内的关于投资砖厂的所有财务凭证被拿走的情况向公安机关反映，在事隔多日后才以此提出不能举证的抗辩理由不能成立。上诉人张*主张其的损失为1236030.00元，应为此举证予以证明，举证不能应承担举证不利的法律后果。

上诉人仝**等人认为，一审法院酌情认定张*的损失为80万元没有依据。

上诉人仝**等人认为张*承包砖厂期间违反相关规定经营，欲与张*解除合同，但未采用合法途径解决，却是在张*承包期间将砖厂再次与他人合伙经营，并采用强行拆除砖厂设施的行为，给张*造成损失。上诉人仝**等人的行为构成根本违约，应为此承担违约责任及损失。一审法院根据本案实际酌情进行判决并无不当，故上诉人仝**等人的该上诉主张不能成立。

（四）、一审法院关于《砖厂承包合同》中关于页岩开采条款认定为无效是否恰当。

上诉人张*认为，双方签订的《砖厂承包合同》中是关于页岩的使用，并不是页岩的开采，故一审法院认定该条款无效不当。双方签订的《砖厂承包合同》第一条中关于页岩的约定是：“发达砖厂页岩矿山位于变压器背后属于就地取材，张*生产经营期间无土地租金，无页岩使用费，所有费用包括在承包费之内。”该条明确页岩矿山由张*无偿使用，订立该条的目的就是对页岩矿山开采后进行使用。仝庆福等人及张*均未取得《采矿许可证》的情况下，将页岩矿山承包给张*开采使用，违反了**务院关于《探矿权、采矿权转让管理办法》第三条第二款、第十五条之规定，故双方订立该条的行为违反了法律、法规的禁止性规定，故该条中关于页岩矿山开采的约定无效。上诉人张*的该上诉主张不能成立。

本院认为，上诉人仝**于2012年9月19日与上诉人张*签订的《砖厂承包合同》中关于页岩矿的开采，因双方当事人对页岩的开采未取得《采矿许可证》，故合同中关于该条款的约定违反了法律、法规的禁止性规定，应为无效条款。但双方签订合同的目的系生产、经营、销售页岩砖，对页岩开采条款认定无效，并不影响实现合同的目。故双方签订的合同系双方当事人的真实意思表示，对于有效部分对双方均有约束力，双方当事人应按照合同的约定履行自己的义务。本案中，上诉人仝**等人将已承包给张*的砖厂，在承包期内又与第三人钟**等人订立《合伙协议》共同经营该砖厂，故仝**等人应为此承担违约责任。原审第三人钟**等人明知该砖厂已承包给张*，而强行去损毁砖厂设施，侵犯了上诉人张*的合法权益，对因此而受到的损失钟**等第三人及仝**等人均应承担责任。一审法院在判决书的说理部分认为本案中原审第三人的行为给张*造成损失，酌情认定张*的损失为80万元。在判决的主文部分是判决支付违约金80万元，但违约金在我国立法中具有“补偿为主，惩罚为辅”的功能，虽然判决结果与说理有偏差，但结果是正确的。据此，原判认定事实清楚，适用法律恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8476.00元，由上诉人仝**、童**、钟**、郭*、钟**、钟*、吴**、吴*负担4238.00元；上诉人张*负担4238.00元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。

裁判日期

二〇一六年一月二十五日