李**与胡纯朝建设工程分包合同纠纷民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）李**与被告（反诉原告）胡**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月13日公开开庭进行了审理。2015年8月18日原告（反诉被告）李**向本院申请对本案争议的工程量和工程劳务价款进行司法鉴定，2015年11月2日经云南光大司法鉴定中心作出司法鉴定意见书。被告（反诉原告）胡**于2015年12月18日提起反诉，经本院审查后受理其反诉，对本诉及反诉合并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）李**及其委托代理人郭*，被告（反诉原告）胡**及其委托代理人王**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）李**诉称，2015年3月10日原被告签订了工程承包及安全合同，原告将其从李**处承包的宁洱县雅园小区工程中第78栋、79栋、80栋、82栋、89栋、90栋、91栋的木工组工程中的部分劳务补充（即在建房屋的内架及外架的搭建和拆除工作）分包给被告实施。双方约定承包价格为内架12元／m2，外架8.5元／m2，内外架合计单价为20.5元／m2，工程款按完成工程量计算。工期为2015年3月10日至2015年6月30日。合同同时约定如被告在施工过程中中途私自退场者，所剩余的工程量及工程尾款不再结算。严禁在施工现场打架斗殴，如发生打架斗殴后果自负，并每次罚款10000元。合同签订后被告开始组织人员施工但其完成的工程中多处不符合要求，而且工程进度慢，为此原告曾多次与被告交涉要求其加快工程进度并要求其对不符合要求的地方进行整改，但被告均不予理会。由于约定工期即将届满但仍有大量工程未完成，在约定工期是无法完成。2015年5月底被告就开始消极怠工，每天仅仅安排两三个工人在工地应付。2015年6月8日被告撤走了全部工人导致该工程停工，无论原告如何催促被告均不安排工人复工。为不耽误工期原告只能另找他人签订承包合同将剩余工程承包给其他人员完成。被告得知后就称是原告单方面解除合同将其开牌。并于2015年6月13日组织几名工人到工地闹事，要求被告向其支付15万元称用于支付民工工资。但按其完成的工程量计算原告所欠的工程款远远不到15万元，原告与劳务总包公司的现场负责人员按照图纸和被告实际完成的工程计算出工程量后要求被告按其完成的工程量进行结算，被告不同意结算。执意要求按照其编造的工人工资支付款项。原告不同意被告就让其工人爬工地塔吊大闹工地，威胁如不答应其要求工人就要从几十米高的塔吊上跳下来。导致工地大面积停工。宁洱县政府得知后政府领导及公安、劳动局的相关人员赶到现场协调处理。建筑公司项目部负责人为平息事态稳住闹事工人情绪就协调要求原告先按照被告要求支付款项，称以后再进行结算处理。无奈原告只能支付了相关款项。被告实际完成的工程量为外架搭建12898.48m2未拆除；内架搭建4511.99m2被告仅拆除部分，剩余部分是原告和总包劳务公司安排人员拆除清理的。根据其实际完成的工程量计算其工程款为103736.13元。但原告在施工过程中已支付给被告的工程进度款及被告工人生活费50600元，加上被告组织人员在工地闹事被迫支付的150000元，原告已实际支付给被告200600元，多支付的工程款为96863.87元。此款经原告多次催要，但被告均不予返还，其行为严重侵害了原告的合法权益，因此原告向法院提起诉讼，请求：1、判令被告返还原告多支付的工程款96863.87元。2、判令被告依照合同约定向原告支付因在工地闹事的罚款10000元，及工程未验收罚款1000元。3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

被告（反诉原告）胡**辩称，原告诉讼请求不认可，原、被告双方未结算；对罚款不认可，因为当时是为了讨要工人工资，并不是打架。本案是原告不让被告做，才导致该案发生，且原告没有与被告商量过。原告中途清理被告出场，造成该合同不能履行，原告的行为造成被告的损失，应该赔偿被告损失。原告所述内、外架的单价是原告自己定的，并不是合同约定的。整个合同做完的价格按20.5元／m2计算，底楼是6米的层高，上边是3米的层高，层高不一致，价格也不一致，工程未做完不能以每平方米20.5元的价格计算，因为底层的工程更难做。地下室的材料，原来说用车传送，实际上是用人力传送，人工费更高，合同未具体约定。对于原告所提供的证据，除了合同是双方签订的，其他证据都是原告单方提供，被告不认可。原告所述6月8日工人停工不认可，当时实际上有十多人还在施工。

反诉原告（本诉被告）胡**反诉称，2015年3月10日反诉原告与反诉被告签定了《工程承包及安装合同》，合同约定：反诉被告将其从李**处承包的宁洱县雅园小区工程中的部分劳务补充（即在建房屋的内架及外架的搭建和拆除工作）分包给反诉原告实施，合同签订后，反诉原告按合同约定完成了合同总工程量的31.89%，但是，反诉被告在没有通知反诉原告的情况下，单方终止合同，将剩余的工程量转包给了其他人施工，因此，反诉原告认为反诉被告单方终止合同的行为违反了合同约定，给反诉原告造成了严重的经济损失，为维护反诉原告的合法权益不受侵害，特向法院起诉，请求依法：1、判令解除反诉原告与反诉被告于2015年3月10日签订的《工程承包合同及安装合同》。2、判令反诉被告支付反诉原告违约金86523.572元。3、判令反诉被告赔偿反诉原告损失40000元。4、判令反诉被告承担本案诉讼费。

反诉被告（本诉原告）李**辩称，1、双方已经以自己的行为表明了合同解除，反诉原告已经不能履行合同，所以反诉被告认为该合同已经实际解除了。2、本案是由于反诉原告不能按照要求施工致使工程严重停滞，在反诉被告要求整改的情况下仍旧未整改，已经以实际行动表明其不能按照合同履行义务，反诉原告违约在先，为保证工程进度，所以反诉被告只能另找他人进行施工，因此，反诉被告不应当承担违约责任，因为违约人是反诉原告。3、反诉原告未提交证据证明其损失，且自己都不能说明其损失是怎么来的。反诉原告的行为给反诉被告造成了损失，反诉被告对该损失并不向反诉原告主张。反诉原告所述的反诉被告未能证实闹事的事实，有相关部门能证实。综上，请依法驳回反诉原告的诉求。

综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、原告方是否多支付工程款，被告方是否应当退还？2、原告主张的10000元闹事罚款和1000元的工程未验收罚款是否应当支持？3、原、被告双方签订的合同是否已经实际解除？4、反诉被告是否违约，是否应当支付违约金？5、反诉原告主张的40000元损失是否应当支持？

本诉原告李**为证明其的诉讼主张，向本院提交如下15组证据：

1、被告身份证复印件1份，欲证明被告身份情况。

经质证，被告（反诉原告）对该证据无异议。

2、《工程承包合同及安全合同》1份，欲证明原告将宁洱县雅园工程中第78、79、80、82、89、90、91栋的木工组工程中的部分劳务补充（即在建房屋的内架及外架的搭建和拆除工作）分包给被告实施，工程款按照完成工程量结算以及双方的其他权利义务约定。

经质证，被告（反诉原告）对该证据无异议。

3、工程量结算单1份，欲证明截止2015年6月10日被告完成的雅园小区第78、79、80、82、89、90、91栋的架子工程量为搭建外架12898.48㎡未拆除，搭建内架4511.99㎡拆除未清理完的事实。

经质证，被告（反诉原告）认为双方未做结算，该结算是原告单方制作的，不认可该证据。

4、收条、借条共8份，欲证明原告共计向被告支付工程款200600元。

经质证，被告（反诉原告）认为2015年5月10日出具的借条即做安全通道的600元和支付给小*的工人生活费1000元，无借款人签名，不认可，对其余7份认可。

5、雅园架工工资表1份（2页），欲证明2015年6月13日被告工人实际从原告处领走工资共计150000元的事实。

经质证，被告（反诉原告）对该证据认可，认为工资表总数是163360元，原告支付给被告的是150000元，被告自己支付了13360元。

6、雅园工程收钢管扣件搭设安全通道楼梯扶手等工程的具体用工表1份（2页），欲证明被告未按要求完成收扣件安全通道等工程，由公司派人完成以上工程共计支付工人工资16650元的事实。

经质证，被告（反诉原告）认可该证据中第八项，第十项，第十九项，其余的不认可。该三项的工价被告认可。

7、李**出具的证明1份，欲证明原告找李**及余**等人帮清理78、89栋钢管共支付工资2000元的事实。

经质证，被告（反诉原告）认可该证据。

8、余**出具的证明1份，欲证明余**为原告搭设82、80栋的阳台、剪刀架等工程，原告支付工资2640元的事实。

经质证，被告（反诉原告）对支付的钱不认可，剪刀架被告搭了几把但没搭满，只是差了几把，原告就让被告走人了，原告让其他人来搭是原告的事，与被告无关。

9、宁洱县人力资源和社会保障局出具的关于宁洱县普洱小镇雅园建设项目工程处理农民工工资情况说明1份，欲证明被告组织工人以爬塔吊方式要挟原告支付工资，在宁洱县政府有关部门的协调下原告只能先按照被告编造的工资花名册及工资数目支付了工程款，并非按照工程结算价支付工程款的事实。

经质证，被告（反诉原告）对该证据认可。

10、普洱小镇工程项目部出具的雅园小区第78、79、80、81、82、89、90栋房屋架子工程量1份，欲证明被告实际完成的工程量外架面积为12898.48㎡，内架面积为4511.99㎡，此工程量已经建筑公司项目部确认。

经质证，被告（反诉原告）认为该结算未通知被告在场，是原告单方面的结算，78栋和89栋的挑棚，消防水池的架子，91栋一个面的外架的下半截的架子，这些都未计算在内，不认可该证据。

11、施工日志6份，欲证明被告搭建外架的施工进度严重滞后的事实。

经质证，被告（反诉原告）对该证据不认可，认为被告没有拖工，项目部也没有发通知给被告，被告是按进度来施工的。

12、安全检查记录2份及通知书1份，欲证明因被告施工进度滞后多次被公司项目部下发整改通知的事实。

经质证，被告（反诉原告）对该证据不认可，认为整改通知必须发到被告手上，但是没有发到，被告没有接到通知，原告也没有口头通知过被告。

13、邓**的证人证言1份，欲证明①被告所承包的这几栋房屋工程施工进度是否滞后；②2015年6月份开始被告的工人在工地施工的情况；③在闹事前被告方组织了原被告双方进行了结算，被告认为工程量少了，不认可结算的工程量；④闹事时的情况。

经质证，被告（反诉原告）对证人邓**所述2015年6月份只有5、6个人做活不认可，实际工地上都有8、9个人干活，对第一次结算不认可，不符合被告所做的工程量，不认可。

14、杨**的证人证言1份，欲证明整个工地上搭建外架的单价在8元/㎡左右，搭建内、外架的单价是20元/㎡。

经质证，被告（反诉原告）对证人杨**所述单价不认可，证人是跟另外一个老板包的工程，与被告无关。

15、云南光大司法鉴定中心司法鉴定意见书1份、发票1份，欲证明被告胡**实际所做工程量的价款为151758.12元，原告实际多支付了工程款48841.88元，被告应当予以退还。原告支付鉴定费20000元。

经质证，被告（反诉原告）对该证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明内容不认可，该工程的工程量及工程造价只能证明合同履行情况，不能证明多支付价款的事实，超出工程量的付款实为预付款，因双方合同权利义务关系在存续期间，双方没有结算，所以原告方所支付的多余工程量的价款是合同的预付款，因合同没有解除，所以付款是原告的义务。原告要求鉴定费由被告支付，被告不认可。

被告辩称

被告（反诉原告）胡**对其的答辩主张，向本院提交如下1组证据：

陈**的证人证言1份，欲证明原告通知被告的工人不要上班，又把工程包给别人做，随后打电话通知被告算账走人，是原告违约，所以原告应赔偿被告损失。

经质证，原告（反诉被告）对该证据不认可，2015年6月6日被告才有3个小工，做地下室扶手都做不起来，原告让别人来做的，故原告打电话给被告既然做不了就来算账走人。

反诉原告（本诉被告）胡**未就反诉向本院提交证据。

反诉被告（本诉原告）李**就其反诉答辩主张向本院提交2组证据：

1、施工日志6份，欲证明被告搭建外架的施工进度严重滞后的事实。

经质证，被告（反诉原告）对该证据不认可，认为被告没有拖工，项目部也没有发通知给被告，被告是按进度来施工的。该证据没有相应施工人的签字，与双方争议的标的不相符合，该证据与本案没有关联性。

2、邓**的证人证言1份，欲证明①被告所承包的这几栋房屋工程施工进度是否滞后；②2015年6月份开始被告的工人在工地施工的情况；③在闹事前被告方组织了原被告双方进行了结算，被告认为工程量少了，不认可结算的工程量；④闹事时的情况。

经质证，被告（反诉原告）对证人邓**所述2015年6月份5、6个人做活不认可，实际上工地上都有8、9个人干活，对第一次结算不认可，不符合被告所做的工程量，当时双方结算没有成功，所以该证据与本案无关，不认可。

本院认为

通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为，原告（反诉被告）李**提供的十五组证据，被告（反诉原告）胡**对第1、2、5、7、9组证据均无异议，本院认为该五组证据来源真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。对第3组证据，因该结算单为原告单方制作，被告未参与，故对该组证据本院不予采信。第4组证据，被告（反诉原告）仅对2015年5月10日出具的借条不认可，本院认为该借条上无借款人签字，无法认定该款是支付给被告的，故对该份借条本院不予采信，对于其余7份证据被告（反诉原告）无异议，本院予以采信。对第6组证据，被告（反诉原告）仅对部分内容认可，本院认为该证据仅是原告单方记录，故对被告认可的部分本院予以采信。对第8组证据，本院认为该证据与本案无关，本院不予审查。对第10组证据，本院认为该证据并非原、被告双方之间结算的工程量，故对该证据本院不予采信。对第11、12组证据本院认为该证据来源真实、合法，与本案有关联，本院予以采信。对第13组证据，本院认为该证人证言部分客观真实的反映了本案事实，故对该证据本院部分采信。对第14组证据，本院认为该证人证言与本案无关，本院不予采信。对第15组证据，本院认为该证据来源真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。

被告（反诉原告）胡**提供的一组证据，本院认为证人陈某某的岳父，与被告存在利害关系，且被告未提供其他证据与之相印证，故对该证人证言本院不予采信。

反诉被告（本诉原告）李**提供的二组证据，本院认为第1组证据本院认为该证据来源真实、合法，与本案有关联，本院予以采信。第2组证据，本院认为该证人证言部分客观真实的反映了本案事实，故对该证据本院部分采信。

根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：

2015年3月10日，原告李**与被告胡**双方协商签订了《工程承包合同及安全合同》，原告（反诉被告）李**（甲方）将其承建的宁洱县普洱小镇雅园的第78栋、79栋、80栋、82栋、89栋、90栋、91栋的部分劳务补充（即在建房屋的内架及外架的搭建和拆除工作）分包给被告胡**（乙方）实施。合同主要约定：一、工程需求：2015年3月10日开工，2015年6月30日竣工……；二、质量要求：……乙方承担的各项工作必须达到优良，按优良标准验收，未达到要求给以1000元罚款；三、付款：经现场管理人员验收、核定工作量后，按月结算，根据甲方收款情况按月完成工程量的60%付款，如甲方没按比例付款，应按比例给一定生活费；四、其他：……严禁在施工现场打架斗殴，如发生打架斗殴后果自负，每次罚款10000元……；五、承包范围及单价：1、木工组，2、内架、外架及挑架；单价为20.5元/㎡；工程量以项目部结算为准。合同签订后被告就组织人员进场施工。2015年5月普洱小镇雅园工程项目部检查发现被告所做工程搭设滞后并存在安全隐患，该项目部已发出整改通知。2015年6月10日原、被告曾对截止2015年6月10日以前被告所做工程量进行结算，因被告不认可结算的工程量未在该结算单上签字。之后原告将剩余工程转包给他人施工。2015年6月13日被告的两名工人为向原告追要工资爬上施工吊塔，后经宁洱县政府、人社局、住建局、公安局等部门协调，查明原告确实存在拖欠工资的事实，故原告于当日向被告支付了150000元；另自被告进场施工后至2015年6月13日前原告先后六次支付了被告的工人工资48400元，即原告共支付被告工程款198400元。2015年7月2日原告向本院提起诉讼，请求：1、判令被告返还原告多支付的工程款96863.87元。2、判令被告依照合同约定向原告支付因在工地闹事的罚款10000元及工程未验收罚款1000元。3、判令被告承担本案的诉讼费。在审理中，原告向本院提出司法鉴定，要求对被告所完成的工程量和内架及外架工程劳务价款进行鉴定。后本院通过普洱**民法院委托云南**定中心于2015年11月2日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、被告胡**承包完成部分工程量为外架搭设13063.79㎡，挑棚搭设90.8㎡，内架搭设、拆除5524.94㎡，拆除后周转性材料收集整理1049.80㎡。二、被告胡**完成的内架及外架工程劳务价款为151758.12元。三、另原、被告双方对地下室内架拆除后周转性材料收集整理工作均主张由自己完成，涉及工程量2444.36㎡，涉及劳务费用1559.50元。

而被告于2015年12月18日提起反诉，请求：1、判令解除反诉原告与反诉被告于2015年3月10日签订的《工程承包合同及安装合同》。2、判令反诉被告支付反诉原告违约金86523.572元。3、判令反诉被告赔偿反诉原告损失40000元。4、判令反诉被告承担本案诉讼费。

就本诉部分，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十二条规定当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时的履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……。”第二百六十九条规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”

本案中，原告李**与被告胡**签订的《工程承包合同及安全合同》系双方自愿协商达成，具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。虽然原、被告在合同中约定了工程单价，但该工程并未由被告全部完成，原、被告对被告所完成工程量以及工程单价存在异议，后庭审中双方一致同意由司法鉴定机构对对被告所完成工程量以及工程单价进行鉴定。本院依据司法鉴定意见，确认被告胡**完成的内架及外架工程款为151758.12元；另对于双方存在争议的地下室内架拆除后周转性材料收集整理工作工程量2444.36㎡，涉及劳务费用1559.50元，原、被告对各自的主张均未提供证据证实，本着公平原则，本院酌情认定对争议的劳务费原、被告各占一半即779.75元，综上本院认定被告胡**完成的本案所涉工程款为152537.87元。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”原告李**已支付被告198400元，多支付了45862.13元，多支付的部分被告胡**应当退还原告李**。对于原告要求被告依照合同约定向原告支付因在工地闹事的罚款10000元及工程未验收罚款1000元的主张，本院认为因原告未付清被告的工人工资，被告工人在工地爬塔吊追要工资，该事件原、被告均有过错，故对原告要求被告依照合同约定向原告支付因在工地闹事的罚款10000元的主张本院不予支持；对于工程未验收的罚款1000元，本院认为原告未提供证据证实被告所做工程不合格，故对该主张本院不予支持。

就反诉部分，本院认为《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，2015年6月10日后反诉原告未再继续施工履行合同，反诉被告亦将剩余工程转包他人完成，原、被告于2015年3月10日签订的《工程承包合同及安装合同》合同目的已无法实现，故对于反诉原告要求解除合同的主张，本院予以支持。对于反诉原告要求反诉被告支付违约金86523.572元的主张，本院认为反诉原告所做工程进度滞后导致双方发生纠纷是合同无法继续履行的原因之一，故其要求反诉被告支付违约金的主张本院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告赔偿反诉原告损失40000元的主张，本院认为反诉原告未提供证据证实，无事实依据，故本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条第一款第（二）项、第九十四条第一款第（二）项、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：

裁判结果

（一）本诉部分

1、被告（反诉原告）胡**应于判决生效之日起七日内退还原告（反诉被告）李**多支付的工程款45862.13元。

2、驳回原告（反诉被告）李**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2436元，原告（反诉被告）李**承担1490元，被告（反诉原告）胡**承担946元。鉴定费20000元，由原告李**承担10000元，由被告胡**承担10000元。

（二）反诉部分

1、解除反诉原告（被告）胡**与反诉被告（原告）李**于2015年3月10日签订的《工程承包合同及安装合同》。

2、驳回反诉原告（被告）胡纯朝的其他诉讼请求。

案件受理费2830元，反诉原告（被告）胡**承担2730元，反诉被告（原告）李**承担100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省**民法院。

双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

裁判日期

二〇一六年一月二十九日