楚雄和康中草药有限公司诉刘**合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称和**司）因与被上诉人刘**合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人和**司的委托代理人赵*、高*，被上诉人刘**的委托代理人李**、刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理确认的本案事实如下：2013年8月29日，刘**（乙方）与和**司（甲方）签订了《重楼种苗供应及种植技术服务协议书》。协议书第一条约定：甲方向乙方供给重楼种苗，中号苗500000株、小号苗150000株、大号苗75000株，种植50亩，每亩用苗10000株（总计壹佰叁拾柒万元整，小写1370000元）；第二条约定：中号苗单价1.9元/株，小号苗单价1元/株，大号苗单价3.6元/株；标准为：小号苗3年龄，中号苗3至5年龄、大号苗4至6年龄；生长良好，无腐烂无病虫害的种苗；第三条约定：甲方保证重楼种苗成活率在95%以上（成活验收时间为2014年5月25日至30日间），低于95%，甲方承担补苗责任；因为乙方不严格按照甲方重楼种植技术管理流程进行管护或者发生不可抗力的自然灾害导致重楼苗损毁、水涝或者干旱死亡、虫害死亡及病害死亡的，甲方不承担责任。…第七条：甲方派员对乙方种植人员技术培训，并实地进行种植技术指导；第八条：在重楼生长期内，甲方无偿提供全部田间管理技术支持，包括除草、施肥、浇水、病虫害防治、提高产量等。……协议签订后，和**司依约供给刘**重楼种苗，后双方于2013年9月5日及同年11月8日签订了《补充协议》，确认了和**司从2013年10月27日至2013年11月3日，分三次向刘**供应重楼种苗371330株，其中，大苗21230株、中苗130100株、小苗220000株。刘**先后向和**司支付了种苗款370000元，扣下了2万元作为保证金，刘**实际向和**司支付了重楼种苗款350000元。

2014年7月8日，双方对武定县插甸乡重楼种植基地进行了验收。同年9月26日，经刘**申请，一审法院依法委托了云南**定中心对和**公司供应给刘**种植的重楼种苗成活率、不成活原因以及不成活与重楼种苗质量之间有无因果关系进行鉴定，检验鉴定结果为：委托鉴定基准日2015年1月6日的鉴定，武定县插甸乡刘**、刘**种植基地，重楼大号苗成活率为1.67%，中号种苗成活率为1.04%，小号种苗成活率为1.46%。根据重楼这一物种的生物学特性，重楼喜欢生活在海拔500-3000米左右，是个耐低温、耐干旱的物种。插甸乡重楼种植基地海拔2580米，属于重楼正常生长海拔范围，在此范围内霜冻、雨雪、干旱等自然因素不影响重楼的生长成活。刘**预付了鉴定费20000元。

经和**司申请，2015年7月9日，一审法院依法通知了云南**定中心鉴定人出庭接受质询，鉴定人针对其鉴定意见及其依据进行了说明，和**司支付了鉴定人出庭接受质询的费用共计1020元。

经刘**申请，一审法院依法委托了云南农**鉴定中心对和**公司提供给刘**的重楼种苗的栽种面积及每亩的栽种成本进行鉴定，鉴定意见为：和**公司提供给刘**的重楼种苗的栽种面积为33.99亩；每亩的栽种成本（不含种苗费）为3709.6元。刘**预付了鉴定费30000元。

一审法院认为

针对和**司是否按照其与刘**签订的《重楼种苗供应及种植技术服务协议书》的约定全面履行了义务的问题。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，刘**与和**司签订《重楼种苗供应及种植技术服务协议书》及《补充协议》，双方应按照协议的约定全面履行自己的义务。合同签订后，和**司向刘**供应了重楼种苗，刘**支付了种苗款350000元。根据合同的约定，和**司保证刘**重楼种苗总成活率在95%以上，经云南**定中心鉴定，和**司供给刘**的重楼大号种苗成活率为1.67%，中号种苗成活率为1.04%，小号种苗成活率为1.46%，对此刘**、和**司均无异议。和**司认为重楼种苗成活率达不到95%系刘**种植技术不规范及自然条件等原因造成的，拒绝承担赔偿责任，但其提交的证据不能证实刘**没有严格按照和**司重楼种植技术管理流程进行管护。根据云南**定中心的鉴定，重楼是耐低温、耐干旱的物种，刘**的种植基地属于重楼正常生长海拔范围，在此范围内霜冻、雨雪、干旱不影响重楼生长成活，和**司提供的证据亦不能证实系发生不可抗力的自然灾害导致重楼苗损毁、水涝或干旱死亡、虫害死亡及病害死亡，故根据在案证据，和**司未全面履行合同义务，其免责的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。

针对和**司是否应当赔偿刘**的经济损失的问题，一审法院认为，由于和**司未按双方的约定全面履行自己的义务，其应当赔偿因其供给刘**的重楼种苗不符合双方协议约定的成活率95%以上，而给刘**造成的经济损失，故刘**要求和**司赔偿其经济损失的诉讼请求成立，予以支持。和**司应承担的赔偿金额，根据云林司法鉴定中心检验鉴定意见中重楼大号苗、中号苗、小号苗的成活率及刘**的经济损失予以认定。关于刘**诉请要求和**司赔偿栽种重楼种苗的栽种成本114800元，经云南农**鉴定中心鉴定其栽种面积为33.99亩，每亩的成本为3709.6元，对此双方均无异议，但本案中刘**诉请的栽种面积为28.7亩，对此予以确认，对于刘**诉请的栽种成本确认为106466元（28.7亩×3709.6元/亩）。本案两次鉴定产生的鉴定费共计50000元及鉴定人出庭接受质询产生的费用1020元，共计51020元由和**司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、由楚雄**有限公司赔偿刘**重楼种苗经济损失342570元｛35万元-【1.67%÷95%×（21230株×3.6元/株）】＋【1.04%÷95%×（130100株×1.9元/株）】＋【1.46%÷95%×（220000株×1元/株）】｝及鉴定费20000元，共计362570元；二、由楚雄**有限公司赔偿刘**栽种成本106466元（28.7亩×3709.6元/亩）及鉴定费30000元，共计136466元。案件受理费本院减半收取4336元，由刘**承担320元（已交），由楚雄**有限公司承担4016元（未交）。

上诉人诉称

一审判决宣判后，和**司不服，向本院提起上诉，请求：撤销云南省楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1322号民事判决，改判驳回刘**的诉讼请求，一、二审诉讼费由刘**承担。主要上诉理由是：1、双方合同约定和**司保证重楼种苗总成活率在95%以上的时间段为种植之日起至2014年5月30日止，而鉴定成活率的基准日却是2015年1月6日，超双方规定的检验时间7月有余，故一审以和**司保证刘**重楼种苗总成活率在95%以上，但经云南**定中心鉴定大号苗成活率仅为1.67%，中号苗*1.04%，小号苗*1.46%”来作为和**司承担责任的事实依据是错误的；2、一审判决认定根据云南**定中心鉴定，重楼是耐低温、耐干旱的物种，刘**种植基地属于正常生长的海拔范围，在此范围内霜冻、雨雪、干旱不影响重楼生长成活”，但本案是大面积、高密度的人工种植，耐霜冻不等于冻不死，耐干旱不等于可以不浇水、不管理；3、云南**定中心鉴定在做鉴定时所依据的法规是《森林资源资产鉴定技术规范(试行)》，而该法规是适用于森林、林木、林地和森林景观资产的出让、转让、合资、合作、担保、拍卖、清算的评估，另外三个依据也与农作物的培育无关；委托鉴定的事项应该为重楼大面积死亡的原因，而不仅仅是成活率；4、一审判决认定和**司提交的证据不能证实刘**没有严格按照其重楼种植技术管理流程进行管护”把举证责任倒置了，刘**应该先证明自己全面、正确、无误的履行了自己应履行的义务，同时证明重楼的死亡原因是和**司提供的种苗有质量问题或技术指导服务有过错，现仅凭一份成活率”的鉴定，免除了刘**的举证责任，反而要和**司举证违背了谁主张谁举证”的原则；5、双方签订的合同约定和**司的义务仅限于提供重楼种苗和种植技术服务，而这两项义务和**司已全面履行了。怠于管理是否是本案重楼死亡的原因、通过鉴定是可得到结论的，但一审法院却认为成活率更有用。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称：本案从昆**法局出具的调查材料来看，鉴定机构是有鉴定资质的，只是其中有一个鉴定人的鉴定类别上有瑕疵，但不能就认定鉴定结论无效。而且鉴定机构的选择是经过双方确认的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，上诉人和**公司对一审判决认定2014年7月8日，双方对武定县插甸乡重楼种植基地进行了验收”有异议，认为双方当时没有进行验收，只是地里出现状况，和**公司去看了一下，并非验收。被上诉人刘**对一审判决认定的事实无异议。对于双方当事人均无异议的一审判决认定的部分案件事实本院予以确认，对和**公司提出的上述异议本院认为应结合证据予以综合评判。

二审中，上诉人和**公司向本院提交昆明市司法局昆司鉴投[2015]21号、昆司鉴投[2015]25号文件，欲证明要做本案的司法鉴定必须具有野生植物鉴定的相应资质，本案的鉴定人戴**没有相应鉴定资质。

本院查明

经质证，被上诉人刘**认为对昆明市司法局昆司鉴投[2015]21号、昆司鉴投[2015]25号文件的真实性、合法性无异议，对关联性不认可。

本院认为

本院经审理认为，被上诉人刘**对昆明市司法局昆司鉴投[2015]21号、昆司鉴投[2015]25号文件的真实性、合法性无异议，予以采信。

二审中，被上诉人刘**未向本院提交新证据。

归纳各方的诉辩主张，本案争议焦点为：一、和**司、刘**是否按照《重楼种苗供应及种植技术服务合同》分别全面履行了自己的义务；二、和**司是否应赔偿刘**种苗款342570元以及种植成本106466元。

一、关于和**司、刘**是否按照《重楼种苗供应及种植技术服务合同》分别全面履行了自己的义务问题。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，和**司与刘**签订的《重楼种苗供应及种植技术服务合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，和**司和刘**均应按合同约定全面履行自己的义务。双方在合同第三条中约定：甲方（和**司）保证重楼种苗成活率在95%以上，（成活率验收时间为2014年5月25日至30日间），低于95%，甲方承担补苗责任；因为乙方（刘**）不严格按照甲方重楼种植技术管理流程进行管护、或者发生不可抗力的自然灾害导致重楼种苗损毁、水涝或干旱死亡、虫害死亡及病害死亡的，甲方不承担责任。”第七条中约定：甲方派员对乙方种植人员技术培训，并实地进行种植技术指导。”第八条约定：在重楼生长期内，甲方无偿提供全部田间管理技术支持，包括除草、施肥、浇水、病虫害防治、提高产量等方面。”根据双方的约定，和**司在刘**重楼种植过程中有全程进行种植技术指导且应保证重楼种苗成活率在95%以上的义务，但现刘**种植的重楼发生了大面积死亡，和**司虽然辩称系刘**未按其公司技术要求进行种植，但未提交有效证据予以证实，故应确认和**司未尽到合同约定的义务。

二、关于和**司是否应赔偿刘*沅种苗款342570元以及种植成本106466元的问题。

和**司认为一审判决中依据的云南**定中心《司法鉴定检验意见书》中两个司法鉴定人中其中一个没有相关的鉴定资质，超出了其登记的执业类别，故《司法鉴定检验意见书》不能作为判决的依据。本院认为，《司法鉴定检验意见书》中参与鉴定的司法鉴定人戴**无野生植物鉴定资质，属鉴定程序违法，《司法鉴定检验意见书》在本案中不予采信，但鉴于现在无法对重楼的死亡原因作出司法鉴定，刘**种植的重楼客观上存在大面积死亡的情况，本院将根据举证责任的分担及双方当事人认可的事实进行判处。

和**司对刘**向其支付了重楼种苗款350000元以及刘**的重楼栽种面积为33.99亩（但刘**诉请的栽种面积为28.7亩），每亩成本3709.6元均无异议。和**司在云南**定中心鉴定过程中参与了抽样调查及数据采集，二审庭审中对《司法鉴定检验意见书》中成活率的计算方式（成活率＝成活数÷种植株数）无异议。在司法鉴定意见无法采用的情况下，本院认为可采用当事人无异议的数据计算成活率。2014年7月8日双方曾同场验收并签字确认，根据双方认可的验收数据及计算方式计算当时重楼的成活率为15%【成活率＝（大苗11中苗5小苗*）÷（大苗30种苗35小苗40）】，刘**认可当时的验收的情况，且更接近双方约定的成活率验收时间，应以2015年7月8日双方验收认可的数据计算出来的成活率15%来计算损失。综上，本院认为应确认刘**的种苗损失为280000元（35万元×95%－35万元×15%）；和**司对一审判决确定的种植成本为每亩3709.6元无异议，故刘**的种植成本损失为85172元（3709.6元×28.7亩×95%－3709.6元×28.7亩×15%）。

和**司认为种植重楼当年发生干旱及下雪也是导致重楼死亡的原因之一，因不可抗力造成的损失不应由和**司承担责任。本院认为，首先，和**司提供给刘**的《重楼种植技术规范》第一章地理、气候”当中说明年降雨量不得少于700毫米，无霜期不少于240天”，和**司提供的《狮山镇2013年11月至2014年5月降雨量、降雪、霜冻情况登记表》、《插甸乡2013年11月至2014年5月降雨量情况统计表》表明在本案的重楼种植期间降雨量少于700毫米、无霜期不少于240天、2013年12月16日、2014年1月13日、20日积雪”，但降雨量少并不必然导致重楼干旱致死；其次，和**司据以证明重楼的生长习性、需满足的自然条件及技术规范而提交的《重楼种植技术规范》、重楼生长习性的书籍内容、《云南省**物研究所副所长张**关于重楼生物特性的专家意见》中也并未说明下雪对重楼的成活有影响。故虽然现无法对导致重楼死亡的直接原因作出司法鉴定，但可排除种植重楼当年的干旱以及2013年12月16日、2014年1月13日、20日积雪必然会造成重楼死亡”，在和**司无证据证实刘**未按其公司技术要求进行种植的情况下，和**司的主张不能成立。故对刘**要求和**司赔偿损失的诉讼请求中应支持种苗损失280000元、种植成本损失85172元。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”综上所述，和**司履行合同义务不符合约定，应承担赔偿损失的违约责任。一审判决认定事实清楚，但适用法律及判处不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销云南省楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1322号民事判决；

二、由楚雄**有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿刘*沅种苗损失人民币280000元、种植成本损失人民币85172元，合计365172元；

三、驳回被上诉人刘**的其他诉讼请求。

一审案件受理费4336元，二审案件受理费8786元，合计13122元，由上诉人**有限公司承担9884元（已预交8786元，剩余1098元与上述执行款项同时履行），由被上诉人刘**承担3238元（已交）；云南农**鉴定中心的鉴定费30000元，由上诉人**有限公司承担（与上述执行款项同时履行），云南**定中心的鉴定费20000元，由被上诉人刘**承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如果负有履行义务的一方当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；享有权利的另一方当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内，向原审法院或与原审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。

裁判日期

二○一六年一月二十日