楚雄和康中草药有限公司诉楚雄金**有限公司合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称和**司）因与被上诉人楚雄金**有限公司（以下简称金**司）合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2015）楚民初字574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人和**司的法定代表人陈**及委托代理人高*、被上诉人金**司的法定代表人李*及委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理确认的本案事实如下：2013年7月17日，金**司与周*签订《租赁合同》，租赁楚雄**墙村委会红墙果园100余亩林地作种植业使用，租赁期限从2013年7月20日起至2019年7月19日，金**司支付租金216000元。2013年8月11日，金**司（乙方）、和**司（甲方）签订《重楼种苗供应及种植技术服务合同》，约定：一、甲方供给乙方重楼种苗90万株，种植60亩，每亩1.5万株（具体供苗总数以实际栽种量为准）；二、种苗单价1.5元／株，标准为3至5年龄、生长良好、无腐烂及病虫害的种苗；三、甲方保证成活率在95%以上（成活率验收时间为2014年5月25日至30日间），低于95%，甲方承担补苗责任；因乙方没有严格按照甲方重楼种植技术管理流程进行管护、或发生不可抗力的自然灾害导致重楼苗损毁、水涝或干旱、虫害、病害死亡的，甲方不承担责任；……六、甲方派人员协助乙方进行基地规划、人员培训，实地进行种植技术指导，直至重楼种植结束；七、在重楼生长期内（2019年8月份前），甲方提供全部中耕技术支持，包括除草、施肥、浇水、病虫害防治、提高产量等。……协议签订后，2013年9月18日起，和**司陆续向金**司供应重楼中小种苗842655株、大苗65公斤，并指导种植，金**司付清重楼种苗款1276583元。2014年2月左右，金**司种植的重楼种苗出现死亡情况。2014年8月11日，金**司法定代表人李*及游**、李**，和**司法定代表人陈**及赵*对金**司重楼种植基地进行实地验收。因重楼种苗死亡较多，双方发生纠纷。经金**司申请，2015年3月17日，一审法院委托云南**定中心对以下问题进行司法鉴定：1、和**司供给金**司的重楼种苗的成活率；2、低温、雨雪、干旱是否影响重楼的成活生长；3、和**司提供给金**司的重楼种植面积及每亩种植成本。2015年4月2日，云南**定中心出具云林司法鉴定中心（2015）林检字第249号鉴定报告书，认为：1、委托鉴定基准日——2015年3月24日、25日的鉴定，楚雄**村委会红墙果园重楼种植基地，重楼成活率为2.48%；2、根据重楼这一物种的生物学特性，重楼喜欢生活在海拔500-3000米左右，是个耐低温、耐干旱的物种。楚雄**村委会红墙果园重楼种植基地海拔2128米，属于重楼正常生长海拔范围，在此范围内霜冻、雨雪、干旱等自然因素不影响重楼的生长成活。根据重楼的生长习性，干旱、霜冻等天气不影响重楼的成活；3、每亩种植成本=投入资金总额／种植总面积=1948192.2元／82.56亩=23957.2元／亩（投入资金总额由楚雄金**有限公司提供）。金**司预交鉴定费50000元。

2015年6月15日，经**公司申请，一审法院依法通知了云南**定中心鉴定人员出庭接受质询。和**司预付鉴定人员出庭差旅费1530元。

一审法院另查明，楚雄市紫溪山2013年11月霜：22日、23日、25日；12月霜、结冰：13日、17至22日，霜：22至24日、29至31日；2014年1月霜、结冰：1至2日、4至5日、9日，霜：3日、6至8日、10至13日、16至17日、19日、21至27日、30日至31日；2月霜：1日。

一审法院认为

针对和**司是否按照其与金**司签订的《重楼种苗供应及种植技术服务合同》全面履行了义务的问题。一审法院认为，金**司、和**司应根据双方签订的《重楼种苗供应及种植技术服务合同》的约定，全面履行自己的义务。合同签订后，和**司向金**司供应了重楼种苗，金**司支付了种苗款1276583元。根据合同的约定，和**司保证金**司重楼种苗总成活率在95%以上，但经云南**定中心鉴定，和**司供给金**司的重楼种苗成活率仅为2.48%，金**司、和**司对此均无异议。和**司认为重楼种苗成活率达不到95%系金**司‘种植技术不规范及自然条件等原因造成的，拒绝承担赔偿责任，但其提交的证据不能证实金**司没有严格按照和**司的重楼种植技术管理流程进行管护。根据云南**定中心的鉴定意见，重楼是耐低温、耐干旱的物种，金**司的种植基地属于重楼正常生长海拔范围，在此范围内霜冻、雨雪、干旱不影响重楼生长成活，和**司提供的证据亦不能证实系发生不可抗力的自然灾害导致重楼苗损毁、水涝或干旱死亡、虫害死亡及病害死亡，故根据在案证据，和**司未全面履行合同义务，其免责的抗辩理由不能成立，不予采纳。

针对金**司诉请的经济损失是否应由和**司予以赔偿的问题。一审法院认为，由于和**司没有履行合同约定的义务，应当赔偿未保证提供给金**司的重楼种苗总成活率在95%以上而给金**司造成的经济损失。对金**司要求和**司赔偿其经济损失的诉讼请求，予以支持。对和**司应承担的赔偿金额，根据云林**中心鉴定意见中重楼的平均成活率及金**司的经济损失予以认定。针对金**司的第二项诉讼请求，经云林**中心鉴定原告栽种重楼的面积为82.56亩，对此双方均无异议，但云林**中心鉴定每亩的种植成本为23597.2元，与实际需要不符，且超过金**司的诉讼请求，不予采用。经参考其他同类案件的情况，酌情支持每亩种植成本为3709.6元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、由楚雄**有限公司赔偿楚雄金**有限公司经济损失1243257元（1276583元-（1276583元×2.48%÷95%）］；二、由楚雄**有限公司赔偿楚雄金**有限公司种植成本306265元（82.56亩×3709.6元）。

上诉人诉称

一审判决宣判后，和**司不服，向本院提起上诉，请求：撤销楚雄市人民法院（2015）楚民初字第574号民事判决，改判驳回金**司的诉讼请求，一、二审诉讼费由金**司承担。主要上诉理由是：1、双方合同约定和**司保证重楼种苗总成活率在95%以上的时间段为种植之日起至2014年5月30日止，而鉴定成活率的基准日却是2015年3月24、25日，超双方规定的检验时间10月有余，故一审以“和**司保证金**司重楼种苗总成活率在95%以上，但经云南**定中心鉴定成活率仅为2.48%”来作为和**司承担责任的事实依据是错误的；2、一审判决认定“根据云南**定中心鉴定，重楼是耐低温、耐干旱的物种，金**司种植基地属于正常生长的海拔范围，在此范围内霜冻、雨雪、干旱不影响重楼生长成活”，但本案是大面积、高密度的人工种植，耐霜冻不等于冻不死，耐干旱不等于可以不浇水、不管理；3、首先，云南**定中心鉴定在做鉴定时所依据的法规是《森林资源资产鉴定技术规范（试行）》，而该法规是适用于森林、林木、林地和森林景观资产的出让、转让、合资、合作、担保、拍卖、清算的评估，另外三个依据也与农作物的培育无关，其次委托鉴定的事项应该为重楼大面积死亡的原因，而不仅仅是成活率；4、一审判决认定“和**司提交的证据不能证实金**司没有严格按照被告的重楼种植技术管理流程进行管护”把举证责任倒置了，金**司应该先证明自己全面、正确、无误的履行了自己应履行的义务，同时证明重楼的死亡原因是和**司提供的种苗有质量问题或技术指导服务有过错，现仅凭一份“成活率”的鉴定，免除了金**司的举证责任，反而要和**司举证违背了“谁主张谁举证”的原则；5、双方签订的合同约定和**司的义务仅限于提供重楼种苗和种植技术服务，而这两项义务和**司已全面履行了。怠于管理是否是本案重楼死亡的原因、通过鉴定是可得到结论的，但一审法院却认为成活率更有用。

被上诉人辩称

被上诉人金**司答辩称：本案的鉴定意见有两项内容，和**司没有提交新的证据推翻鉴定结论，鉴定结论应该被采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，上诉人和**公司对一审判决认定“2014年2月左右，金**司种植的重楼种苗出现死亡情况……2014年8月11日，金**司法定代表人李*及游**、李**，和**公司的陈**及赵*对金**司重楼种植基地进行实地验收”的事实有异议，认为2014年2月重楼的长势是好的，2014年8月11日没有实地验收，遗漏认定在成活率验收之前和**公司履行了种苗质量的保证以及技术支持和技术指导的义务。被上诉人金**司对一审判决认定的事实无异议。对于双方当事人均无异议的一审判决认定的部分案件本院予以确认，对和**公司提出的上述异议本院将结合证据予以综合评判。

二审中，上诉人和**公司向本院提交昆明市司法局昆司鉴投（2015）21号、昆司鉴投（2015）25号文件、云南**定中心鉴定人员网上查询情况打印件，欲证明要做本案的司法鉴定必须具有野生植物鉴定的相应资质，本案的鉴定人周**没有相应资质，且周**在网上公布的资格证号与鉴定报告上的不一致。

本院查明

经质证，被上诉人金**司认为对昆明市司法局昆司鉴投（2015）21号、昆司鉴投（2015）25号文件的真实性、合法性无异议，对关联性不认可；对云南**定中心鉴定人员网上查询情况打印件的真实性、合法性、关联性均不认可。

本院认为

本院认为，被上**公司对昆明市司法局昆司鉴投（2015）21号、昆司鉴投（2015）25号文件的真实性、合法性无异议，予以采信；云南**定中心鉴定人员网上查询情况打印件因无法确认真实性，不予采信。

二审中，被上诉人金**司未向本院提交新证据。

归纳各方的诉辩主张，本案争议焦点为：一、和**司、金**司是否按照《重楼种苗供应及种植技术服务合同》分别全面履行了自己义务；二、和**司是否应赔偿金**司种苗款1243257元以及种植成本306265元。

一、关于和**司、金**司是否按照《重楼种苗供应及种植技术服务合同》分别全面履行了自己义务的问题。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，和**司与金**司签订的《重楼种苗供应及种植技术服务合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，和**司和金**司均应按合同约定全面履行自己的义务。双方在合同第三条中约定：“甲方（和**司）保证重楼种苗成活率在95%以上（成活率验收时间为2014年5月25日至30日间），低于95%，甲方承担补苗责任；因为乙方（金**司）不严格按照甲方重楼种植技术管理流程进行管护、或者发生不可抗力的自然灾害导致重楼种苗损毁、水涝或干旱死亡、虫害死亡及病害死亡的，甲方不承担责任。”第六条中约定：“甲方派人员协助乙方进行基地规划、人员培训，实地进行种植技术指导，直至重楼种植结束。”第七条约定：“在重楼生长期内（2019年8月份前），甲方提供全部中耕管理技术支持，包括除草、施肥、浇水、病虫害防治、提高产量等方面。”根据双方的约定，和**司在金**司重楼种植过程中有全程进行种植技术指导且应保证重楼种苗成活率在95%以上的义务，但现金**司种植的重楼发生了大面积死亡，和**司虽然辩称系金**司未按其公司技术要求进行种植，但未提交有效证据予以证实，故本院确认和**司未尽到合同约定的义务。

二、关于和**司是否应赔偿金**司种苗款1243257元以及种植成本306265元的问题。

和**司认为一审判决中依据的云南**定中心《司法鉴定检验意见书》中两个司法鉴定人中其中一个没有相关的鉴定资质，超出了其登记的执业类别，故《司法鉴定检验意见书》不能作为判决的依据。本院认为，《司法鉴定检验意见书》中参与鉴定的司法鉴定人周**无野生植物鉴定资质，属鉴定程序违法，《司法鉴定检验意见书》在本案中不予采信，但鉴于现在无法对重楼的死亡原因作出司法鉴定，金**司种植的重楼客观上存在大面积死亡的情况，本院将根据举证责任的分担及双方当事人认可的事实进行判处。

和**司在云南**定中心鉴定过程中参与了抽样调查及数据采集，二审庭审中和**司指派参与现场抽样调查及数据采集的人员赵*对《司法鉴定检验意见书》第3页表格中“大苗数量8225株、种植总面积82.56亩”以及第4页表格中“样地号、样地面积、成活数、每亩成活数、每亩成活率”中的数据予以认可，且认为应按公式“成活率＝（成活数÷样地面积×每亩666.6平方米）÷每亩总种植株数”计算成活率。在司法鉴定意见无法采用的情况下，本院认为可采用当事人无异议的数据计算成活率。本案中和**司在一审中认可种植面积为82.56亩并陈述供苗总计842522株，每亩平均种植株数即10205株（842522株÷82.56亩），用双方认可的样地面积、每亩成活数结合和**司认可的每亩平均种植株数10205株及计算公式［成活率＝（成活数÷样地面积×每亩666.6平方米）÷每亩总种植株数］，经计算后成活率为2.51%。上述抽样调查及数据采集的时间在2015年3月，即2015年3月重楼的成活率是2.51%，虽然和**司认为双方合同约定成活率验收时间为2014年5月25日至30日间，不应以2015年3月采集的数据计算成活率，但在一审法院委托作司法鉴定之前，和**司同意作成活率的鉴定，说明和**司是同意用作司法鉴定当时的状态来认定成活率的，故2015年3月所采集的数据可以用作本案判决的依据，又因在2014年8月11日双方曾同场验收过，金**司认可当时的成活率为13.55%，大于2015年3月的成活率，且更接近双方约定的成活率验收时间，应以金**司自认的成活率13.55%来计算损失。综上，本院认为应确认金**司的种苗损失为1039777元（1276583元×95%－1276583元×13.55%）；和**司对一审判决确定的种植成本为每亩3709.6元无异议，故金**司的种植成本损失为249453元（3709.6元×82.56亩×95%－3709.6元×82.56亩×13.55%）。

和**司认为种植重楼当年发生干旱及下雪也是导致重楼死亡的原因之一，因不可抗力造成的损失不应由和**司承担责任。本院认为，首先，和**司提供给金**司的《重楼种植技术规范》第一章“地理、气候”当中说明“年降雨量不得少于700毫米，无霜期不少于240天”，和**司提供的《楚雄市紫溪山气象资料》表明在本案的重楼种植期间降雨量少于700毫米、无霜期不少于240天、2013年12月16日积雪”，从和**司提交的证据中看出金**司修建的水池无论大小但仍然蓄满水，降雨量少并不必然导致重楼干旱致死；其次，和**司据以证明重楼的生长习性、需满足的自然条件及技术规范而提交的《重楼种植技术规范》、重楼生长习性的书籍内容、《云南省**物研究所副所长张**关于重楼生物特性的专家意见》中也并未说明下雪对重楼的成活有影响。故虽然现无法对导致重楼死亡的直接原因作出司法鉴定，但可排除“种植重楼当年的干旱以及2013年12月16日的积雪必然会造成重楼死亡”，在和**司无证据证实金**司未按其公司技术要求进行种植的情况下，和**司的主张不能成立。故对金**司要求和**司赔偿损失的诉讼请求中本院支持种苗损失1039777元、种植成本损失249453元。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”综上所述，和**司履行合同义务不符合约定，应承担赔偿损失的违约责任。一审判决认定事实清楚，但适用法律及判处不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销云南省楚雄市人民法院（2015）楚民初字第574号民事判决；

二、由上诉人**有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人楚雄金**有限公司种苗损失人民币1039777元、种植成本损失人民币249453元；

三、驳回被上诉人楚雄金**有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费22334元，二审案件受理费18746元，合计41080元，由上诉人**有限公司承担27113元（已预交18746元，剩余8367元与上述执行款项同时履行），由被上诉人**展有限公司承担13967元（已交）；鉴定费50000元，由被上诉人**展有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如果负有履行义务的一方当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；享有权利的另一方当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内，向一审法院或与原审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。

裁判日期

二〇一六年一月十九日