王*因与李**农村建房施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王*因与被上诉人李**农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2015）晋法民初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明以下法律事实：2014年5月28日，原告李**与被告王*签订《建房协议》，约定由被告王*以包工不包料的方式承建原告房屋，房屋主体为三层。至2014年8月18日，原告李**共计向被告王*支付49000元，现双方约定建盖的房屋主体完成部分为两层。2014年11月24日云南**定中心出具对该房屋的鉴定意见，确认房屋存在质量问题，且修复费用为12683.17元。原告诉至法院，请求：一、判令解除原、被告双方于2014年5月28日签订的《建房协议》。二、判令被告向原告支付如下费用：房屋修复费12863.17元、多支付的工程款人民币19000.00元、违约金50000.00元、鉴定费6000.00元，以上共计87863.17元。三、判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认为

根据上述确认事实，一审法院认为：一、《建房协议》是否有效，合同解除的条件是否成就的问题，合同作为双方当事人协商一致的产物，体现双方当事人的真实意思表示。《建房协议》是原告李**与被告王*意思表示一致的产物，合同约定由被告为原告建盖住房，双方形成承揽合同关系，一审法院认为《建房协议》成立并有效。作为定作人的本案原告，我国《合同法》依法赋予其对合同的解除权，即定作人可以随时解除承揽合同，故原告解除合同的主张一审法院予以支持。二、被告应否退还原告多支付的工程款的问题，2014年8月18日，原告李**共计支付被告王*49000元，双方认可房屋现只建盖了两层。原告并未举证证明该两层房屋应支付的价款，从而证明其多支付的工程款，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对原告多支付给被告19000元的主张不予支持。三、被告应否承担违约责任的问题，承揽合同是承揽人提供劳动成果，对方支付劳动者报酬的合同，双方均应按照法律规定及合同约定履行义务。作为本案被告其交付的工作成果应符合质量要求，其应承担质量不合格的违约责任。依据证据规则，因违约产生的损失由主张违约金一方承担，根据原告提交的鉴定书，被告承建的房屋存在质量问题，需修复费用12863.17元，故对原告要求被告支付房屋修复费12863.17元及鉴定费6000元的请求，一审法院依法予以支持。对要求被告承担违约金50000元的主张，原告并未提交相关证据加以证明，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十二条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八第一款之规定，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，判决：“一、解除原告李**与被告王*于2014年5月28日签订的《建房协议》；二、由被告王*于本判决生效后十五日内支付原告李**房屋修复费用12863.17元、鉴定费6000.00元，共计支付人民币18863.17元（大写壹万捌仟捌佰陆拾叁元壹角柒分）；三、驳回原告王*的其余诉讼请求。”第三项，驳回原告王*的其余诉讼请求存在笔误，应为“驳回原告李**的其余诉讼请求。”

上诉人诉称

一审判决宣判后，原审被告王*不服，向本院提起上诉称：一、本案系建设工程施工合同纠纷，并不是承揽合同纠纷，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第3款规定，工程有质量问题施工方拒绝修复的可以解除合同，结合本案工程并没有质量问题，即使有质量问题上诉人并未拒绝修复，故涉案合同不应解除。二、涉案鉴定系被上诉人单方委托，现场勘验时并没有通知施工方到场，鉴定意见书亦未送达上诉人，故鉴定意见书不能采信，上诉人不应当支付被上诉人修复费用12863.17元及鉴定费6000元。综上，请求判令：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称：鉴定时，通知了上诉人，是上诉人不到场，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，双方均未向本院提交新的证据材料。

双方对一审确认的事实均无异议，本院依法予以确认。另查明，涉案工程现由被上诉人另找案外人继续施工。

二审中，本院依法通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人陈述，因双方没有施工图纸等建筑材料，依据现场勘验的实际情况所作出的鉴定意见，该修复费用均是由施工问题造成，不存在施工材料的质量问题，且采用2013年版本的《云南省建筑工程预算定额》的鉴定技术方法并不高于市场价值。

本院认为

本院认为，对于云南天禹司法鉴定中心所出具的（2014）司**（1132235）号鉴定意见书，经依法审查，鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，本院予以采信。

归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人是否应当承担修复费用和鉴定费。

本院认为，首先，本案系农村建房施工合同纠纷，因上诉人不具有施工资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，双方签订的《建房协议》系无效合同，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。其次，针对上诉人建盖的涉案工程存在的质量问题，云南天禹司法鉴定中心所出具的（2014）司**（1132235）号鉴定意见书载明涉案房屋的修复费用系12863.17元，应由上诉人承担。针对该鉴定费用，上诉人主张质量问题的原因亦可能是材料问题造成，并且农村建房的造价比“2013定额”低，不应按照鉴定意见的结论计算修复费用。对此，经鉴定人员明确陈述，该修复费用均是由施工问题造成，不存在施工材料的质量问题，且采用2013年版本的《云南省建筑工程预算定额》的鉴定技术方法并不高于市场价值，故对于上诉人的主张，本院不予支持。针对鉴定费6000元，系被上诉人在诉讼中的必要支出，且其与上诉人签订涉案合同无效，存在过错，故该费用应由被上诉人承担。

综上，上诉人王*的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。其余的部分，予以驳回。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，本院依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百一十八条以及《诉讼费交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销云南省晋宁县人民法院（2015）晋法民初字第35号民事判决；

二、由上诉人王*于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人李**房屋修复费用人民币12863.17元；

三、驳回李**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费人民币2995.50元，由上诉人王*承担2096.85元，由被上诉人李**承担898.65元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

裁判日期

二〇一五年九月十四日