上诉人赵**因与被上诉人田**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**因与被上诉人田**民间借贷纠纷一案，不服拉萨**民法院（2015）拉*一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人赵**的委托代理人温**、蒙兵营，被上诉人田**及其委托代理人央金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2015年2月2日，田**起诉至原审法院称：2013年11月赵**向田**陆续借款580万元，2014年11月16日，赵**进一步确认所借款580万元，并承诺在2014年12月底归还，若不能按期归还，每日按3%支付利息，但赵**在约定期限内扔未能向田**归还借款，请求人民法院判决赵**向田**归还借款580万元，并支付580万元从2013年1月1日至付清为止的借款利息（按每日3%计算，现银行贷款利息为8%，个人借款利息不得超过贷款利率的4倍计算，每日3%未超过国家规定个人可约定及收取利率的范围）并判决赵**承担本案的诉讼费。

一审被告辩称

赵**未向原审法院提交答辩意见和证据。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2014年11月16日之前，原告田**陆续向被告赵**出借款项共计580万元，为此，被告赵**向原告田**出具一份内容为：”今借田**现金5800000元整，大写伍**拾万元整。十二月底若不还款，另计月利息3%，计划十二月底还2800000元整，大写贰佰捌拾万元整”的借条一张。

一审法院认为

原审法院认为，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系的直接证据。本案中田**向原审法院提交了借条的原件，且开庭前后两次与赵**取得电话联系时，赵**对借条的真实性予以认可，因此，该院对该借条的真实性予以确认。根据合同法第二百一十条的规定，本案的焦点问题是：田**是否向赵**实际提供了借款580万元的问题。对此，田**提交的证据为银行出具的相关交易信息凭证，应当认定其真实性。上述证据虽不能直接证明田**实际提供了借款的事实，但能够反映田**具有提供涉案借款的能力。结合赵**在该院电话告知开庭时间并要求应诉的情况下，拒不参加庭审并且事后拒绝接听电话的行为，直接妨害了该院对案件事实的调查，因此造成的不利后果应当由其承担。因此，该院基于借条等相关证据所反映的案件事实，对涉案借款已经实际予以提供的事实予以确认，即对于田**要求赵**返还借款580万元的主张，该院予以支持。由于赵**迟延履行还款义务，应当向田**支付借款利息，根据双方约定，利息应当从2014年12月31日起算至起诉之日，由于双方约定月利息3%（年利率123%=36%），超出了中**银行同期贷款利率，利息应当按照中**银行同期贷款利率的四倍计算，对于超出部分该院不予支持。赵**经原审法院合法传唤未到庭应诉质证，视为自动放弃其应享有的民事权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最**院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：1、赵**于本判决生效之日起30日内一次性向田**偿还借款580万元。并支付利息，自2014年12月31日起算至起诉之日止（按照中**银行同期贷款利率的四倍计算）；2、驳回田**的其他诉讼请求。本案受理费56600.00元（田**已预交），由赵**承担。

原审法院判决后，赵**不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉理由主要为：1、根据民诉法第一百二十五条、第一百二十六条和第一百二十七条的规定，一审判决行为严重违反法定程序，剥夺了赵**答辩、举证的基本诉讼权利，明显侵犯了赵**的合法权益；2、原审判决认定事实错误，认定证据错误，从而错误判决。一是赵**因承揽工程急需580万元，向田**出具了借条，但田**从未向赵**支付分文。2、田**向一审提交的证据是双方在合作期间的账务往来，与该580万元借款无任何关系。赵**也将向二审法院提供相关证据。综上，请求二审法院依法撤销（2015）拉*一初字第7号民事判决书，并改判驳回田**的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由田**承担。

被上诉人辩称

田**在庭审中辩称：从其提交的证据已经证明了借款数额。在庭审中对方也承认前面的条子都已收回，故580万元是重新打的总条子，请求支持其诉讼请求，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，2014年11月16日，赵**向田**出具了一份《借条》，内容为：”今借田**现金5800000元整，大写伍**拾万元整。十二月底若不还款，另计月利息3%，计划十二月底还2800000元整，大写贰佰捌拾万元整”。

2014年11月16日，田**以证明人的身份经双方签字后又形成了《借款说明》，内容为：”2013年8月因揽工程，赵**从田**处分三次共借450万元整，第一次300万元（叁佰万元）第二次50万元整（伍拾万元）第三次100万元（壹佰万元）。此借款由赵**交由杨**公路工程及天仁矿业排洪洞工程，经双方多次友好协商，本着公平自愿，互利共赢的原则，凭借我方的关系，因工程承揽成功，田**同意支付赵**（杨*）200万元，大写：贰佰万元同时，田**给赵**（杨*）分利润1000万元，此款项按拨款进度支付。居间费付给后，剩余资金及利息合计750万元，大写：柒佰伍拾万元。因揽公路工程，赵**从田**处另借580万元（以打款凭据为借）月息3分，由赵**支付给田**。”

以上事实有《借条》、《借款说明》及双方当事人的陈述在卷予以证明。

本院认为

本院认为，关于赵**提出的原审判决程序违法的上诉请求。在庭审中，赵**称其对原审法院的送达程序没有异议，并表示在二审中不再对原审法院的审理程序提出异议，对此项上诉请求予以撤回。对此，本院已作出裁定，准许其撤回该项上诉请求。

关于赵**提出的原审判决认定事实错误，认定证据错误，从而作出错误判决的上诉请求。在庭审中，赵**对其向田**出具的《借条》的真实性予以认可，但称580万元虽有借条，但没有实际履行，并提交《借款说明》以证明田**在原审提交的相关证据是双方在合作期间的账务往来，以及由此产生的借款，与该笔580万元借款无任何关联，赵**不存在偿还的580万元的义务和责任。田**对赵**提交的《借款说明》的真实性亦予以认可，并为证明其已履行了交付580万元借款的义务提供了以下证据：1、中**行支付凭证和中**行结算业务申请书各一份，证明2013年11月1日，西藏林**有限公司向皇腾太阳能热水器总代理付材料款300万元；2、中**行结算业务申请书一份，证明2013年11月25日，西藏林**有限公司向赵**付材料款35万元；3、中**行新线存款历史交易明细清单一份，证明许**（田**之妻）于2013年11月22日取现金200万元，并将其中现金100万元支付给赵**；4、中**行转账凭证一份，证明2014年1月13日，西藏林**有限公司向皇腾太阳能热水器总代理转账支付材料款50万元。本院认为，本案的焦点在于580万元借款是否实际履行。合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，并产生预期的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，即自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意不能生效，必须要有实际的交付借款行为。借款合同作为实践合同应当以借款人取得所借款项的实际控制权为生效要件。对此，最**法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条区分不同情况作出了具体的规定，即以现金支付的，自借款人收到借款时生效；以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时生效；以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时生效；出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时生效；出借人与借款人约定了其他提供借款的方式的，自出借人实际履行完成时生效。根据上述法律和司法解释的规定，结合本案中赵**和田**提供的证据，尤其是结合《借款说明》的内容，双方当事人之间在日常的交往中有经济往来，在已产生相应的借款的情况下，”因揽公路工程，赵**从田**处另借580万元（以打款凭据为借）月息3分，由赵**支付给田**。”从而于2014年11月16日形成了赵**借田**580万元的《借条》。按照通常的交易习惯，借据是在出借人交付借款的同时出具的，在借款人实际归还借款后销毁，或者以出借人出具收条的方式予以作废。但在现实生活中，借款人常在实际收到借款前就向出借人出具借据。本案中的《借条》就符合这样的情况，正是因为如此，在《借款说明》中双方约定”以打款凭据为借”。因此，在本案中，双方当事人就580万元的借款达成了合意，约定的借款支付方式可以认定为除现金支付外的其他方式，田**在原审中所提供的支付凭证均为2014年11月16日前的银行凭证，其数额也达不到580万元。所以，虽然双方当事人对借款580万元达成了合意，但田**仅以现有的证据不足以证明其实际交付了580万元借款的义务，其要求赵**偿还580万元借款的主张不能成立。原审法院在赵**缺席且未向原审法庭提交证据的情况下，基于田**提交的《借条》及银行出具的相关交易信息凭证，认定涉案借款已经实际履行，并作出由赵**向田**偿还580万元借款的判决虽无不当，但二审基于新的证据，结合庭审查明的事实，认为原审判决认定基本事实不清，对此应予以纠正。双方当事人之间的其他纠纷，可另行提起诉讼。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和合同法》的二百一十条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第九十条、《最**法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销拉萨**民法院（2015）拉*一初字第7号民事判决；

二、驳回田远龙的全部诉讼请求；

一审诉讼费按一审判决执行，二审诉讼费由被上诉人田**承担。

本判决为终审判决

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裁判日期

二〇一六年一月十八日