李**与南宁万**和平店与海口金**有限公司劳动争议民事二审判决书

审理经过

上诉人海口金**有限公司（以下简称金**公司）因与被上诉人李**、原审第三人南宁万**和平店（以下简称南宁大和平店）劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成由审判员黄**担任审判长，审判员李**、何**参加的合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：第三人南**平店是2009年2月20日经南宁市交易场工商行政管理所注册成立的个体工商户，金**公司于2005年3月24日在海口**管理局注册成立，旗下设有大厨食品、南宁万川、万川食品代理等部门。2013年5月18日，金**公司招聘李**为营业员分配到海口龙华万川冻品行门店从事销售工作，并向其发放标注有“海口金**有限公司”字样的工作服、工作牌，双方未签订书面劳动合同。入职期间，金**公司自2013年5月至7月期间从应发放的工资中每月扣除李**300元作为“服装保证金”，共计900元，李**的每月工资由金**公司以个人名义通过网上银行转账的方式支付。2013年11月，金**公司派遣李**到其旗下“大厨食品”工作，并为李**购买了2013年11月16日至2014年11月15日期间的人身保险商业险。李**在大厨食品工作期间，接受金**公司的考勤打卡管理。2014年2月28日，李**以金**公司未与其签订劳动合同、支付加班工资为由向海口市**仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认李**、金**公司自2013年5月18日至2014年3月3日存在劳动关系；2、金**公司支付2013年6月18日至2014年3月3日期间未签订书面劳动合同十个月的双倍工资差额30000元（3000元／月×10）及逾期未支付的50%赔偿金15000元；3、金**公司返还保证金900元；4、金**公司支付两个月的赔偿金6000元及逾期未支付50%赔偿金3000元；5、金**公司支付李**加班费11220元（17元／小时×2小时×330天）及逾期未支付的50%赔偿金5610元；6、金**公司支付拖欠李**工资3000元及逾期未支付的50%赔偿金1500元。仲裁委受理仲裁申请后，李**于2014年3月4日向金**公司辞职。2014年4月30日，海口市**仲裁委员会认为金**公司受南**平店的委托对李**进行招聘、收取保证金和购买商业保险、代发工资，李**的工作地点及岗位不隶属于金**公司，且不受金**公司的各项劳动规章制度约束、管理，李**、金**公司之间不存在劳动关系，作出海美劳仲裁字2014第35号仲裁裁决，裁决驳回李**的全部仲裁请求。李**不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起民事诉讼，要求判决：1、确认李**与金**公司自2013年5月18日至2014年3月3日期间存在劳动关系；2、金**公司支付2013年6月18日至2014年3月3日期间未与李**签订书面劳动合同的九个月双倍工资差额27000元（3000元×9个月）；3、金**公司向李**返还保证金900元；4、金**公司支付一个月的经济补偿金3000元（即3000元×1个月）；5、金**公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金6000元（即3000元×1个月×2倍）；6、金**公司向李**支付加班费11220元（17元／每小时工资×2小时×330天）及逾期未支付的25%赔偿金2805元；7、金**公司向李**支付拖欠工资3000元及逾期未支付的25%赔偿金750元。

本案审理中，金**公司提供与第三人南宁大和平店签订的《经营协议书》、学习函，表示其只提供商铺，由第三人出资装修、经营；第三人享有店铺营业额80%的利润，另20%的营业额利润作为金**公司提供店铺的租金，由第三人给金**公司旗下店铺提供金**公司所需货品金额价值进行冲抵；店铺所有人员由第三人派遣或委托金**公司协助向社会招聘来确定，工作人员的工资、待遇、规章制度由第三人全权负责，李**属第三人南宁大和平店聘请的人员，金**公司与其不形成事实劳动关系；李**予以否认，以应聘申请表（表格抬头有金**公司）、金**公司出具的收取服装保证金收据、公司宣传手册、员工手册、参加金**公司年会、活动的视频光盘佐证自己系金**公司的员工，同时以银行卡客户交易查询明细、电子银行即时转账交易回单主张入职期间（2013年6月至2014年1月）的工资总额（含业绩提成）为20507元。金**公司对上述证据的真实性没有异议，但认为该证据不能证明李**系其公司的员工，以庭审后提交的签盖有第三人印章2013年6月至2014年1月的《万川工资表》抗辩李**的工资总额为20579元，认可未向李**发放2014年2月至3月期间的工资及未退还收取的服装保证金的事实。李**提供大厨食品门店的打卡记录、考勤表、补贴发放表复印件，拟证明存在加班事实，金**公司认为该证据均为复印件，且复印件本身没有加盖或事后加盖印章，对证据的真实性及证明力不认可，庭后书面表示，大厨食品门店因潮湿、多次维修更换指纹考勤机，无法根据原审法院的要求提供考勤记录。

另查明，海口**冻品行于2012年7月12日经海口市**政管理局滨海工商所核准注册成立，经营者为王*，该个体工商户营业执照于2014年9月18日核准注销。

李**原审中提出的诉讼请求为：1、确认李**与金**公司自2013年5月18日至2014年3月3日期间存在劳动关系；2、金**公司支付2013年6月18日至2014年3月3日期间未与李**签订书面劳动合同的九个月双倍工资差额27000元（3000元×9个月）；3、金**公司向李**返还保证金900元；4、金**公司支付一个月的经济补偿金3000元（即3000元×1个月）；5、金**公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金6000元（即3000元×1个月×2倍）；6、金**公司向李**支付加班费11220元（17元／每小时工资×2小时×330天）及逾期未支付的25%赔偿金2805元（庭审中更正为25%）；7、金**公司向李**支付拖欠工资3000元及逾期未支付的25%赔偿金750元。（庭审中更正为25%）。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点是李**与金**公司之间是否存在劳动法律关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，李**、金**公司双方虽没有签订书面劳动合同，但李**提供的金**公司发放的工服、工牌、团体人身保险、应聘表、电子银行即时转账交易回单、银行卡客户交易查询明细、服装保证金的收据、员工手册、公司宣传册、视频光盘能形成证据链证明李**与金**公司之间存在劳动关系。金**公司在诉讼中提供的与第三人万川大和平店签订的《经营协议书》、万川工资表，不能推翻“万川食品”是其公司旗下部门的事实，金**公司与第三人个体工商户之间是否形成委托用工的法律关系，第三人没有到庭进行抗辩，金**公司与第三人之间的经营协议对劳动者没有约束力，因此，金**公司以《经营协议书》主张用工主体为第三人的抗辩理由，原审法院不予支持。依《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李**于2013年5月18日进入金**公司处工作，双方建立劳动关系，但直至2014年3月3日李**离开金**公司单位，金**公司始终未与李**签订书面劳动合同。金**公司的工资（含业绩提成）计算系当月工资于次月发放，根据金**公司出具的万川工资表，2013年6月至2014年1月期间，李**的工资总额为20579元，现李**主张2013年6月至2014年1月期间的工资总额为20507元，并无不当，原审法院予以认定。经核算，李**的月平均工资为2563元（20507元÷8个月），故金**公司应自2013年6月18日起至2014年3月3日向李**支付二倍工资差额23067元（2563元×9个月）。金**公司对未退还李**保证金、发放2014年2月份的工资的事实无异议，李**在金**公司工作期间，其依法获得劳动报酬的权利应当予以保护，李**现诉请金**公司发放拖欠的工资、退还服装保证金，原审法院予以支持。关于李**诉求金**公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据双方无异议的陈述，李**在提起仲裁申请后书面向金**公司提出辞职申请，并于次日停止工作，李**所为属于劳动者单方解除劳动合同，李**没有提供证据证明金**公司存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，诉请金**公司支付经济赔偿金及赔偿金，没有法律依据，原审法院不予支持。关于李**诉求加班工资问题。依《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，本案中，金**公司对李**提交的考勤表、补贴表的真实性持异议，李**亦未提交其他充分证据佐证加班事实，对李**主张的加班工资及其赔偿金请求不予支持。关于金**公司应否按应付未付金额25%的标准向李**加付拖欠工资的赔偿金问题。根据**动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。本案中，金**公司未能提供证明证实已通知李**领取2014年2月份的工资，作为用人单位应发放劳动者工资却没有予以发放，李**诉求金**公司在支付拖欠工资的同时加付25%经济补偿金，于法有据，原审法院予以支持。综上，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、李**与金**公司自2013年5月18日至2014年3月3日期间存在劳动关系。二、金**公司须于本判决生效之日起十日内，向李**支付未签订书面劳动合同二倍工资差额23067元。三、金**公司须于本判决生效之日起十日内，退还服装保证金900元并支付2014年2月拖欠的工资2563元及其百分之二十五的经济补偿金640.75元给李**。四、驳回李**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金**公司负担（李**已预缴）。

上诉人诉称

上诉人金**公司不服原审判决，向本院上诉称：

一、金**公司与李**之间不存在劳动关系，一审判决认定事实错误。1、金**公司是代第三人南**平店招聘员工，李**应与南**平店之间存在劳动关系，与金**公司不存在劳动关系。2013年4月20日，金**公司与南**平店签订《经营协议书》，该协议约定：由金**公司代南**平店招聘员工，但员工的工资、待遇、规章制度等事宜由南**平店全权负责，员工工资表由南**平店制定，金**公司代为发放员工工资。2013年5月，根据该协议约定，金**公司代南**平店招聘员工，并将李**招入南**平店工作，后将李**派驻南**平店注册的海口**冻品行工作。因此，根据上述事实，李**应与南**平店之间存在劳动关系，与金**公司之间不存在劳动关系。2、李**在应聘时，金**公司已告知李**实际用工单位为南**平店，《应聘申请表》上也明确写明，应聘职位为南宁万川营业员，同时金**公司还将与南**平店签订的《经营协议书》的复印件，交付给了李**，并将该协议书中有关代南**平店招聘员工的条款，重点向李**进行了解释。李**也在一审阶段，将以上《应聘申请表》和《经营协议书》作为证据使用。因此，李**在应聘时就已明确知道实际用工单位为南**平店，而不是金**公司。3、在劳动仲裁阶段，南**平店海口区业务经理林**已出庭作证，证明2013年5月至2014年3月期间，李**与南**平店之间存在劳动关系。综上所述，李**与金**公司不存在劳动关系，一审判决事实认定错误。

二、一审判决金**公司向李**支付经济补偿金640.75元错误。根据《劳动合同法》第37条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。而在本案中，李**在事先并没有通知南**平店的情况下，突然离职，且至今没有办理任何交接手续，致使南**平店工作无法正常运转，后南**平店通知金**公司，待李**与南**平店办理完工作交接后，再向李**发放最后一个月工资，故并非金**公司无故拖欠李**的工资，而是李**拒不办理工作交接，致使南**平店工作无法正常运转，迫使金**公司不得不扣留李**的最后一个月工资，以此来要求李**办理工作交接。因此，一审判决认定金**公司无故拖欠李**最后一个月工资，并判决金**公司向李**支付拖欠工资经济补偿金640.75元错误。

综上所述，一审判决金**公司与李**之间存在劳动关系，并判决金**公司向李**支付拖欠工资经济补偿金是认定事实和适用法律错误。金**公司上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判驳回李**对金**公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由李**承担。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称：关于金**公司称双方不存在劳动关系问题，根据原审查明的事实，李**是受金**公司的日常工作管理，工资是由金**公司发放，团体意外保险也是金**公司为李**购买，李**日常工作也是由金**公司进行安排，金**公司与李**双方存在劳动关系，其法律依据是**动部关于确立劳动关系的通知第一条。衡量双方是否存在劳动关系的最重要的一点是金**公司所制定的各种规章制度是否适用于李**，其提供的劳动是否是金**公司的业务组成部分，其工作是否是受金**公司安排，结合原审查明的事实，双方所存在的用工事实符合刚才所陈述的第一条的规定，双方的劳动关系是成立的。关于金**公司称本案是由于没有办理正常的交接手续，所以扣留了李**的工资问题，这个理由不成立。根据工资支付暂行条例规定，除了代扣员工个人所得税和社会保险费两项以外，用人单位不得以任何理由克扣员工的工资，第九条明确规定，用人单位在解除劳动关系时应当一次性把工资支付给劳动者。显然金**公司没有按照条例规定执行，其行为构成无故克扣员工工资，原审判决合法合理。

二审审理期间双方当事人未提交新的证据。

本院查明

本院二审查明：金**公司主张招聘李**时向李**出示了其与第三人南宁大和平店签订的《经营协议书》，但承认未经李**签收确认。李**对金**公司出示《经营协议书》的主张予以否认，表示从未知道《经营协议书》的存在，直至仲裁阶段金**公司作为证据提交后才知道，李**一审中提交《经营协议书》作为证据，亦来源于仲裁阶段金**公司提交的证据。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的其他事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、李**与金**公司是否存在劳动关系；2、金**公司是否应当向李**支付拖欠工资经济补偿金640.75元。

关于李**与金**公司是否存在劳动关系问题。金**公司上诉称依据金**公司与南**平店签订的《经营协议书》，李**是与南**平店而非金**公司存在劳动关系。虽然依据金**公司与南**平店签订的《经营协议书》约定，金**公司代南**平店招聘和管理员工，以及代为发放员工工资，但该《经营协议书》的合同当事人是金**公司与南**平店，协议书约定的内容在未经劳动者同意受其约束的情况下，仅对合同当事人具有约束力。诉讼中金**公司未能举证证明其已经向李**明示《经营协议书》的内容并得到李**的确认，金**公司提交的李**入职《应聘申请表》上虽写明应聘职位为南宁万川营业员，但由于金**公司宣传手册中载明该公司旗下设有大厨食品、南宁万川、万川食品代理等部门，故仅凭《应聘申请表》中“南宁万川营业员”这一表述，不足以说明李**是与南**平店存在劳动关系。其次，由于金**公司和南**平店之间存在合作关系，李**被安排至南**平店经营者王*注册的海口**冻品行工作的事实，也不能说明李**是与南**平店存在劳动关系。另外，金**公司提交的南**平店出具的工资单系南**平店单方制作，并未经李**签名确认，且李**对此不予认可。因此，金**公司提交的证据不足以证明李**是与南**平店而非金**公司存在劳动关系。结合李**入职后一直接受金**公司的管理，由金**公司发放工资和购买团体人身保险的事实，原审判决认定李**与金**公司存在劳动关系并无不当。金**公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于金**公司是否应当向李**支付拖欠工资的经济补偿金640.75元问题。金**公司上诉称因李**未与公司办理交接手续故扣发其2014年2月工资，不属于无故拖欠工资，不应支付经济补偿金。**动部《对﹤工资支付暂行规定﹥有关问题的补充规定》第四条：“《工资支付暂行规定》第十八条所称‘无故拖欠’系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。”根据上述规定，金**公司拖欠李**工资的事由不属于非无故拖欠事由，故根据**动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，金**公司除全额支付李**工资外，还应按工资报酬的百分之二十五支付经济补偿金。金**公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十六日