中十**限公司与广西有**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**金有限公司（以下简称天**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2015）龙民初字第197号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月11日受理后，依法组成由审判员韦**担任审判长，审判员黄伟明和代理审判员黄**参加的合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案。书记员黄**担任记录。上诉人天**司的委托代理人杨**、王*，被上诉人中十冶**公司（以下简称中**公司）的委托代理人熊*、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，天**司成立于2007年10月17日，在龙州**管理局登记注册，注册资本3030.3万元，出资人共9人，广西有**有限公司出资比例67%，是控股人，其余8人为自然人，各占一定的比例。2011年3月18日，中**公司与天**司签订《广西有**限公司高炉及配套系统大修工程总承包合同》，约定由中**公司承建天**司的高炉及配套系统大修工程，工程项目内容为⑴土建施工范围，包含循环水系统、空压和制氮系统、出铁场除尘系统、热风炉管道支架基础、重力除尘器基础；⑵设备施工范围，包含高炉本体设备系统、铸铁机系统、高炉原料系统、荒煤气系统、上料皮带系统、布袋除尘系统、炉前系统、循环水和水处理系统、空压机和制氮机系统、热风炉系统、出铁场除尘系统；⑶管道施工范围，包含高炉、热风炉、循环水系统、除尘系统、高压和制氮系统；⑷钢结构施工范围，包含高炉本体系统、热风炉系统、出铁场除尘系统、槽上槽下除尘系统、铸铁机系统；⑸耐材施工范围，包含高炉系统、煤气系统、热风炉系统；⑹电气施工范围，包含热风及高炉本体系统、循环系统、增加炉顶红外成像仪一套；⑺配套设施施工范围，包含炉前系统、原布袋箱体系统。同时双方还约定工程所需设备由中**公司进行采购，并在合同中附有具体的设备采购清单。工程价款采取总包干价即固定价方式，总价款为4120万元。工期85天（从2011年3月27日至2011年6月20日）。双方还对工程的质量标准、工程预付款及进度款的支付、双方的权利义务等作了具体的约定。合同签订后，中**公司依约组织工人进场施工。2011年7月20日，以天**司为甲方，中**公司为乙方，广西**限公司为丙方签订《补充协议》，就《总承包合同》中未包含而增加的工程内容、造价及设备采购、发票、款项支付等进行约定，中**公司、天**司双方共同确认增加工程造价为210万元，天**司（甲方）同意中**公司（乙方）将设备采购工作交由丙方广西**限公司负责完成，所采购的设备名称、规格型号、数量、质量标准、设计图纸等与《总承包合同》约定一致，设备款项由乙方向丙方支付，如乙方开具委托付款通知书，甲方凭此可直接向丙方支付相应款项，乙方和丙方对此承担连带责任。中**公司在施工过程中，因施工现场的地质及石方的爆破开挖等实际情况，中**公司、天**司、监理三方依据施工现场实际情况，从2011年10月12日起至2011年12月15日止以《签证单》方式确认增加工程量。因天**司未能按时支付预付款，导致工程所需设备、材料采购等未能如期进行。2011年5月10日，中**公司向天**司发函，要求将工期顺延至2012年10月10日。工程在施工过程中，天**司向中**公司支付了工程款3821万元。因各种原因，中**公司于2011年底撤离施工现场。后双方一直就中**公司尚未完成的部分工程项目如何从总工程价款中扣除项目金额数及质量整改问题进行协商，同时，各方也采用书面函件方式回复对方所提出的问题及要求。2013年10月25日，中**公司最后一次向天**司发函，表示对天**司提出的对中**公司尚未完成的部分工程项目予以扣除工程价款数额有异议，并要求天**司按双方于2013年1月11日签字认可的《尚未完成项目确认表》予以扣除工程价款。2013年11月4日，天**司最后一次向中**公司发函称原于2013年1月11日签字认可的《尚未完成项目确认表》不符合事实，建议双方到现场进行核对。因天**司于2012年8月关门停止生产，债权人罗*高、债务人天**司分别于2013年11月29日、2013年12月2日以天**司已资不抵债，无法偿还债务为由向一审法院提出破产重整申请，该院于2013年12月19日作出（2013）龙破（预）字第1-1号民事裁定书，裁定受理债务人天**司及债权人罗*高对债务人天**司的破产重整申请并发布公告告知债权人申报债权等事项，指定广西**事务所作为破产重整一案管理人。中**公司于2014年3月27日以天**司尚欠其工程价款5608076.88元，迟延付款利息636881.37元，向管理人申报债权的数额为6244958.25元，并主张该债权享有优先受偿权。管理人于2014年4月25日作出编号为0028的《广西有**限公司破产案件申报债权审查意见》，认为中**公司申报的债权数额6244958.25元中的5608076.88元无担保债权是否为有效债权待定，双方就约定项目未完成部分需扣除的项目款金额未达成一致意见，申报人（中**公司）需提供证明材料证明未完成项目扣除的具体金额，另申报人主张636881.37元利息无合同依据，不予认可，其申报债权中无法定的优先权。2014年12月28日，中**公司向一审法院起诉，请求法院在审理天**司破产案件中，确认天**司向中**公司支付工程款5608076.88元，确认中**公司建设工程价款债权5608076.88元享有优先受偿权，对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，并由天**司承担本案诉讼费用。涉案工程因尚未全部竣工，双方也未组织验收结算，经该院释明，中**公司表示，因合同约定工程价款是固定价，只要工程完工，双方不能对工程价款进行更改和质疑，所以不需要对已完工部分进行评估，双方到现场进一步核实尚未完工的部分工程项目，并协商扣减款项，天**司表示无异议。2015年2月2日一审法院受理该案后，在审理过程中，广西**限公司于2015年5月12日向该院作出书面说明，表示不参加本案诉讼。

一审法院认为

一审法院审理认为，本案争议的焦点是：一、天**司尚欠中**公司建设工程价款数额是多少？二、中**公司主张的天**司尚欠其建设工程价款是否适用法律规定的享有优先受偿权？

一、关于天**司尚欠中**公司建设工程价款数额是多少的问题。中**公司主张，依据总承包合同约定的包干价4120万元，补充协议约定增加的包干价210万元，在施工过程中，双方依据施工现场的实际情况，以签证单方式确定增加的工程价款1025188.86元，涉案工程总造价合计为44325188.86元，扣除天**司已支付的3821万元及双方共同确认的尚未完成的部分工程项目金额507111.98元，天**司尚欠工程价款为5608076.88元。天**司主张，双方签订的总承包合同约定的包干价4120万元，补充协议约定增加的包干价210万元，在施工过程中，以签证单方式约定增加的工程价款数额为918496.57元，涉案工程总造价为44218496.57元，扣除已付的3821万元及中**公司尚未完成的部分工程项目金额696965.68元，天**司尚欠中**公司工程价款为5311530.89元。该院认为，（一）中**公司与天**司签订的《广西有**限公司高炉及配套系统大修工程总承包合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，亦没有损害国家、集体及第三人利益，为有效合同，双方应予以遵守。根据《广西有**限公司高炉及配套系统大修工程总承包合同》第五条约定涉案工程固定价为4120万元，《补充协议》第一条约定就《总承包合同》中未包含而增加的工程内容及造价，双方共同确认增加价款为210万元，该两项价款经开庭质证后双方均予以认可，应予以确认。中**公司、天**司、监理三方签字确认的13张签证单，系各方当事人真实意思表示，第一次庭审中当事人双方均无异议，予以确认。签证单结算书，由天**司的郭**审核后签字认可，确定签证单增加的工程价款数额为1025188.86元。第一次庭审后，天**司书面提出ZSYTYQ002签证中±0.00以下土石方开挖及运输属于高炉大修工程总承包合同范围，不在签证内，应扣除金额107558元，但没有提供相应证据予以证实，不予采信。据此可知，涉案工程总价款为44325188.86元。（二）中**公司尚未完成的部分工程项目应从工程总价款中扣减款项数额问题。第一次庭审后，经双方现场核实后，天**司于2015年5月28日出具一份《有色天**公司高炉大修工程应扣减款项之意见》列明土建部分应扣减180212.7元，设备安装部分应扣减345732.98元，天**司代购设备材料应扣减27820元，三项合计553765.68元，中**公司无异议，该院予以确认。天**司提出的中**公司未足额提供铸铁模应扣减143200元，因双方签订的总承包合同第24.2.2条约定，设备施工范围“铸铁机系统的施工为链带全部更换，机头主动轮、机尾从动轮系统检修，传动系统检查维修，支架和导轨检查调整”共4项，第25条设备采购清单的第33项约定采购“65m铸铁机维修配件（链带更换）”，可见，合同没有对铸铁模进行约定，与天**司的工程监理韦*的证言一致，相互印证，且在天**司代购设备清单里也没有列明铸铁模及具体数额，天**司也没有提供证据证实，不予采信。据此，一审法院确认，中**公司未完成的部分工程项目应扣减的款项为553765.68元。（三）天**司实际尚欠中**公司工程款数额问题。庭审中，双方均认可工程在施工过程中，天**司已向中**公司支付工程价款为3821万元，中**公司未完成的部分工程项目应扣减的款项为553765.68元。据此，天**司实际尚欠中**公司工程价款为5561423.18元（工程总价款44325188.86元-已支付工程价款38210000元-未完成的部分工程项目款额553765.68元=5561423.18元），中**公司超出此范围的诉讼请求，不予支持。

二、中**公司主张的其对天**司的债权5561423.18元建设工程价款是否适用法律规定的享有优先受偿权。1、涉案工程是否已竣工验收。天**司的助理工程师余**分别于2012年1月17日签字确认的《天元替中十冶购买设备清单》、2013年1月11日签字确认的《有色天**公司450立方米高炉大修工程中十冶未完成项目确认表（土建部分）》、《有色天**公司450立方米高炉大修工程中十冶未做及甲方代做项目确认表（设备部分）》反映了中**公司施工的涉案工程未全部完工。从中**公司先后于2013年8月20日、8月29日、10月25日及天**司于2013年11月4日的信函反映了中**公司撤离施工现场后，双方一直对相关事宜进行协商，天**司在对已完成的施工项目进行试运行阶段，中**公司、天**司、监理三方代表于2013年9月23日在天**司会议室对涉案工程存在的质量问题进行协商。后天**司于2013年11月4日最后一次向中**公司发函要求双方到施工现场对有争议的部分项目进行核实，因该院于2013年12月19日作出（2013）龙破（预）字第1-1号民事裁定书，裁定受理债务人天**司及债权人罗*高对债务人天**司的破产重整申请，双方的一切协商事宜为此终止。因此，涉案工程尚未全部完工，双方尚未进行竣工验收。2、中**公司对涉案工程的建设工程价款主张优先受偿权的时间。涉案工程在施工过程中，天**司陆续支付工程款。2011年底中**公司撤离施工现场，后经双方多次协商，初步达成解决方案后，中**公司于2013年8月20日向天**司发函，要求办理竣工验收。2013年8月29日，中**公司对天**司书函所提出的问题作出回复。因双方对未完成的工程项目应扣减款项数额意见不一致，2013年10月25日，中**公司复函天**司，表示不同意天**司提出的未完成的工程项目扣减款项数额方案。2013年11月4日，天**司向中**公司发函要求到现场进一步核实。2014年3月27日，中**公司向天**司的破产管理人申报债权时主张优先受偿权，因管理人未予以认可，中**公司于2014年12月28日向一审法院主张优先受偿权。3、中**公司主张的建设工程价款优先受偿权是否依法有据。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条款明确了建设工程价款优先权行使期限的起算时间应以工程款债权付款期限届满时为宜。《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法*（2002）16号）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该条款明确了行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，此期间为除斥期间，不产生中止、中断或延长的效果，也明确了行使建设工程价款优先受偿权的起算点为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日，因为此时建设工程合同所约定的承包人（施工方）的基本权利义务已经履行完毕，建设工程承包人由此获得了基于自己施工合同义务之履行完毕而向发包人追偿相关建设工程价款的资格。中**公司于2011年5月7日向天**司发函，要求将工期顺延至2012年10月10日，该日期为约定竣工日。2011年底，中**公司撤离施工现场，在双方反复发函协商无果的情况下，天**司于2013年11月4日最后一次发函中**公司，要求双方到施工现场对尚未完工的部分工程项目进行核实。根据双方的函件显示，双方一再协商调整工程项目的完工部分及尚未完工部分，虽然工程全面停工，作为施工方的中**公司只是处于待命状态，施工合同没有解除，直至天**司被裁定破产重整之前也没有发生任何合同终止的法定情形，所以涉案工程尚未竣工，中**公司的合同义务尚未履行完毕。因此，中**公司主张其对天**司的建设工程价款享有优先受偿权符合法律规定，依法予以支持。天**司以中**公司的建设工程价款优先受偿权在破产程序中不适用及中**公司主张优先受偿权已超过六个月的期限的抗辩主张理由不成立，不予采纳。4、中**公司对天**司的建设工程价款享有优先受偿权的数额。涉案工程总价款44325188.86元中的1025188.86元不是双方约定的固定价，是工程在施工过程中，双方以签证单方式确定的增加工程量，并经结算后确定的增加工程款。依据《签证结算书》，签证单增加的工程价款中包含利润19997.11元。《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法*（2002）16号）第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬，材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”该条款明确了建筑工程价款是承包人为工程的施工而已经实际支出的各项费用，因发包人违约导致承包人所遭受的各项损失不属建设工程价款。可见，涉案工程中的签证单增加的工程价款中利润19997.11元，是中**公司基于天**司履行合同约定的给付义务后才能得以实现的可期待利益，不是中**公司为工程的施工而实际支出的费用。因此，签证单增加的工程价款中的利润19997.11元不属于建筑工程价款，不享有优先受偿权，只能作为普通债权在破产财产中参与分配。据此，中**公司对天**司的建设工程价款债权5561423.18元中的5541426.07元（5561423.18元-19997.11元=5541426.07元）享有优先受偿权，超出此范围的诉讼请求，不予支持。但因该债权是建设工程价款，中**公司只能对涉案工程拍卖或折价所得款项优先受偿，不足受偿的部分，作为普通债权参与破产财产分配。广西**限公司表示不参加本案诉讼，是其对自己的民事权利和诉讼权利所作的处分，应予采纳。

一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、第一百一十三条第（三）项，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条之规定，判决：一、确认天**司尚欠中**公司建设工程价款为5561423.18元；二、确认中**公司对天**司的建设工程价款5541426.07元债权享有优先受偿权，该债权数额在天**司破产财产拍卖后在涉案工程拍卖或折价所得款项范围内优先受偿，不足受偿的部分，作为普通债权参与破产财产分配；三、确认中**公司对天**司的有效债权19997.11元为普通债权，在天**司破产财产分配方案中列为第三顺序清偿；四、驳回中**公司的其他诉讼请求。案件受理费51056元，由中**公司负担425元，天**司负担50631元。

上诉人诉称

上诉人天**司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，本案涉案工程最迟已于2011年10月竣工，被上诉人中十**司在一审提交的证据足以证明该事实。根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，本案涉案工程无论是按合同约定的竣工之日（2011年6月20日）还是工程的实际竣工之日（2011年10月）起算，至中十**司向一审法院主张建设工程价款优先受偿权之日，均已超过法定的六个月的除斥期间，中十**司主张的建设工程价款优先受偿权已经消灭，一审法院支持中十**司该项诉讼请求错误。另外，一审法院遗漏查明中十**司未完成的施工项目已由天**司自行组织施工并完成，工程已全部竣工的事实。综上，一审判决认定事实不清，查明事实有遗漏，且适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人中十**司辩称，首先，中十**司不接受天**司主张涉案工程已于2011年10月竣工的说法，从天**司2013年11月4日签发给中十**司的函件反映出，截止该日涉案工程尚未竣工；天**司主张中十**司遗漏的施工项目已由其自行组织施工完成，工程已全部竣工也与事实不符。其次，天**司为了达到不支付中十**司工程款的目的，在破产前和破产后就工程是否已竣工验收的定义和表态截然相反。再次，天**司对工程事实及相关法律规定全部进行了错误的曲解，而根据本案的事实及相关法律规定，中十**司对建设工程价款是享有优先受偿权的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

本院查明

本院综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有以下争议：1、中**公司是什么原因于2011年底撤离施工现场。2、一审判决对《尚未完成项目确认表》的表述是否正确。3、一审判决表述“涉案工程因尚未全部竣工，双方也未组织验收结算，”是否正确。

上**元公司对争议事实的意见：1、涉案工程2011年10月竣工后交付天**司，工程试运行后中十冶公司才于2011年底撤离施工现场。2、一审判决将《未完成项目确认表》表述为《尚未完成项目确认表》错误。3、一审判决在未作任何论述，没有任何事实依据的情况下，将涉案工程直接表述为“涉案工程因尚未全部竣工，双方也未组织验收结算，”是错误的。

被上**冶公司对一审查明的事实无异议，但认为一审判决书“并由被告承担本案诉讼费用。涉案工程因尚未全部竣工，双方也未组织验收结算，”这句话中，诉讼费用后的句号应该是逗号，验收结算后的逗号应该是句号。

上诉人天**司在二审中提交的证据有图片两张及对图片内容的文字说明，拟证明涉案工程已于2011年10月竣工交付投产。

本院认为

经开庭质证，中**公司认为天**司在二审中提交的证据为中**公司从网上下载的资料，在一审庭审中其已撤回不作为证据使用，该资料是天**司领导为了业绩需要自行制作发布，不能佐证天**司所要证明的事实。本院认为，天**司提交的图片及该图片的文字说明，系中**公司从网上下载的资料，来源不明，中**公司不认可涉案工程已于2011年10月竣工并投产，天**司也无其他相应证据佐证涉案工程于2011年10月已实际竣工投产的事实，故本院不予采信。

本院对当事人争议事实的分析与认定：1、对中**公司已于2011年底撤离施工现场各方当事人均无异议，本院予以确认。至于是什么原因导致中**公司2011年底撤离施工现场，因双方对撤离原因表述不一，又都无相应证据佐证，故一审判决将撤离原因表述为“因各种原因，原告于2011年底撤离施工现场。”并无不当，本院予以认同。2、一审判决将《未完成项目确认表》写成《尚未完成项目确认表》，确系存在笔误，本院予以纠正。3、一审判决表述“涉案工程因尚未全部竣工，双方也未组织验收结算，”是与该句的下文结合使用，目的是阐明涉案工程并非全部由中**公司施工完成，双方也未进行实际结算的事实。本案在一审审理过程中，当事人双方共同到现场进一步核实了中**公司尚未完工的部分工程项目，并协商扣减相应款项，天**司也认可该事实。因此，一审判决作“涉案工程因尚未全部竣工，双方也未组织验收结算，”的表述并无不当，天**司所提的异议不成立，本院不予支持。

综上分析，一审查明的事实除将《未完成项目确认表》写成《尚未完成项目确认表》确属笔误外，其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的主要焦点是：一、涉案工程是否已经竣工，何时竣工？二、中**公司主张的建设工程价款是否享有优先受偿权？

一、关于涉案工程是否已经竣工，何时竣工问题。

本案中，对天**司2011年10月份接收涉案工程、中**公司2011年底撤离施工现场的事实，本案双方当事人均无异议，应予确认。从天**司上诉主张中**公司未完成的施工项目已由其组织施工完成及双方当事人在一审审理过程中核实扣减中**公司未完成的施工项目款项看，中**公司在2011年底撤离施工现场前，其并未能全部完成合同约定的施工项目，其后双方对中**公司未完成的施工项目及工程质量整改问题还进行多次协商，同时，双方也采用书面函件方式回复对方所提出的问题及要求，双方的商谈是一个连续的过程。2013年11月4日，天**司向中**公司发出《关于对中**团公司10月30日来函提出的工程结算存在问题意见的回函》，要求中**公司尽早完成工程竣工验收，进入工程结算阶段。因此，由于各种原因，涉案工程至2013年11月4日前并未进行工程竣工验收，工程款也未支付完毕，涉案工程并未真正的竣工。故天**司上诉主张涉案工程最迟已于2011年10月竣工，与本案事实不符，本院不予采信。

二、关于中**公司主张的建设工程价款是否享有优先受偿权问题。

根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，中**公司有权从其承建工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该条款对建设工程承包人行使优先权的期限及其起算点作出了明确限定，以促使承包人在法定期限内积极行使权利；而对于该条款所规定的“竣工之日”的理解，本院认为，建设工程的竣工并不能简单的理解为工程施工完毕，而应当是指工程施工完毕且经竣工验收合格。且工程价款优先受偿权的立法目的在于保护承包人的合法权益，正是由于承包人以其自有资金的建设行为才使发包人的建设工程得以实现，其优先权才优于其它的普通债权人。本案中，由于不能归咎于承包人中**公司的原因，而使建设单位即天**司先行占有使用涉案工程而未进行工程竣工验收和结算，直至2013年11月4日天**司的回函中也还要求中**公司尽早完成工程竣工验收，进入工程结算阶段，说明双方在此时仍共认工程未竣工验收。而至2014年3月27日中**公司向天**司的管理人申报债权并主张工程价款优先受偿权，没有超过上述司法解释规定的六个月期限，如果因为建设单位因先行占用工程不进行结算不支付工程价款进而以占有工程日期作为竣工日期致使承包人工程价款优先受偿权丧失，则背离了立法设置优先权的目的。同时，没有进行工程竣工验收和结算的建设工程施工合同，在客观上也不能使承包人正确行使优先权。综上，由于涉案工程至中**公司主张优先权时，未进行工程竣工验收和结算，因此，中**公司提出优先权的主张，并未超过六个月期限，其主张依法应予支持。天**司上诉主张工程最迟已于2011年10月竣工，中**公司行使优先权超过六个月期间，该权利已经灭失的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实并无不当，适用法律正确，本院依法予以维持。天**司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51056元，由上诉人**金有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十八日