陆*与北流市卫生和计划生育局、玉林市**育委员会卫生行政管理一审行政判决书

审理经过

原告陆*不服被告北流市卫生和计划生育局卫生行政处罚，于2015年12月7日向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月13日立案后，于2016年1月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2016年2月29日公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人、被告北流市卫生和计划生育局副局长邱**和委托代理人、被告玉**生育委员会副主任何**和委托代理人到庭参加诉讼。庭审时原告陆*提出对其签名进行司法鉴定，3月15日提出书面司法鉴定申请，3月16日撤回司法鉴定申请。本案现已审理终结。

被告北流市卫生和计划生育局（以下简称北流市卫计局）于2015年8月3日作出北卫医罚（2015）7号行政处罚决定书，认定原告陆*未取得医师执业证书从事医师执业活动，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定给予原告陆*罚款三万元的行政处罚。

被告玉**生育委员会于2015年11月24日作出玉卫复（2015）1号《行政复议决定书》。该复议决定书查明：陆*诊治患儿潘**引起医疗纠纷，北流市卫计局立案调查处理。陆*自2014年10月31日至11月5日，未取得医师资格证书和医师执业证书在位于北流**金开发区31号的广西**限公司北流六麻大药房从事医师执业活动，违反了《中华人民共和国执业医师法》的规定。北流市卫计局对陆*的非医师行医行为予以人民币三万元的行政处罚，在案件查处过程中，北流市卫计局依法定程序组织公开听证，调取证据，询问相关人员，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。陆*申请撤销北流市卫计局作出的北卫医罚（2015）7号《行政处罚决定书》无理，不予支持，维持北流市卫计局的行政处罚决定。

原告陆*称：原告持有药剂上岗证，持证上岗，一向以来遵纪守法，没有任何违法违规行为，更没有非法诊疗行为。2014年5月20日10时30分，被告北流市卫计局工作人员在未出示任何证件的情况下对广西**限公司六麻大药房开始进行执法检查，不知从何处拿来几张“买药记录”，非法扣押药店部分物品，拿出早已准备好的《笔录》强迫原告签名，遭到原告断然拒绝。2015年6月8日，被告北流市卫计局给原告送达没有签具日期的《行政处罚事先告知书》。2015年7月10日才进行听证答辩。2015年8月3日才签发北卫医罚字（2015）7号《行政处罚决定书》。被告北流市卫计局没有任何证据证明原告从事非法诊疗行为，没有事实依据，具体行政行为程序严重违法，侵犯了原告的权利。请求依法撤销被告北流市卫计局北卫医罚字（2015）7号《行政处罚决定书》和被告玉林市卫生和计划生育委员会玉**（2015）1号《行政复议决定书》。原告向本院提供的证据：1、原告身份证，证明原告本案主体资格；2、行政处罚事先告知书，行政处罚听证告知书、行政处罚决定书，证明被告北流市卫计局具体行政行为存在；3、行政复议决定书，证明被告具体行政行为存在；4、编号为“4XXXX6”的失效执法证，证明被告具体行政行为违法。

被告北流市卫计局辨称：被告北流市卫计局执法人员因广西**限公司北流六麻大药房工作人员陆*对病人潘**诊治引起的医疗事件，于2014年11月5日依法对该药房进行调查。调查时，陆*正在为病人梁**进行诊治，药房书桌上有探温针一支、血压计一个、听诊器一付，有从2014年10月31日至11月5日陆*为××病人诊病所开的药单15张，陆*于2014年10月31日至11月5日未取得《医师执业证书》从事医师执业活动。执法人员调查中依法对相关人员进行询问并制作笔录，对15张药单现场作为证据先行登记保存。2014年11月5日受理立案并进行调查，2015年1月6日案件移送北流市公安局，2015年5月4日北流市公安局作出北公不受字（2015）01号《北流市公安局行政执法机关移送涉嫌犯罪案件不予受理意见书》。被告北流市卫计局继续组织调查并举行听证。2015年8月3日，对陆*作出了行政处罚。被告北流市卫计局对原告作出北卫医罚字（2015）7号《行政处罚决定书》，该决定书认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律法规正确，请求人民法院依法维持。被告北流市卫计局向本院提交了以下证据、依据：一、事实性证据：1、现场笔录；2、陆*询问笔录及陆*身份证明；3、苏**询问笔录及苏**身份证明；4、潘**询问笔录及潘**身份证明；5、梁**询问笔录；6、先行登记保存决定书；7、广西**限公司北流六麻大药房营业执照；8、陆*签名的《证明》；9、陆*与潘**签订的《调解协议书》；10、陆*用空白纸为病人问病执药的药单；11、电脑咨询单；12、听证笔录；13、听证意见书。被告北流市卫计局认为上述证据证明原告陆*未取得医师执业证书从事医师执业活动，被告北流市卫计局的行政处罚认定事实清楚。二、程序性证据：1、案件受理记录、立案报告；2、卫生行政执法事项审批表；3、2014年11月26日《案件调查终结报告》、2014年12月8日《合议笔录》、2014年12月9日《卫生行政执法事项审批表》、《案件移送书》文号201501，、2015年5月4日北流市公安局《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件不予受理意见书》北公不受字（2015）01号；4、申请延长案件调查期限的请求及批复；5、2015年5月25日《案件调查终结报告》、2015年5月25日《合议笔录》；6、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证通知书》、陆*听证申请书、陆*授权委托书、律师事务所出具的律师证、听证意见书；7、2015年7月17日《卫生行政执法事项审批表》、北卫医罚字（2015）7号《行政处罚决定书》；8、送达回证等，被告北流市卫计局认为上述证据证明被告北流市卫计局对原告陆*的行政处罚程序合法，各项文书均送达原告等。依据：1、《中华人民共和国执业医师法》第十四条、第三十九条，被告北流市卫计局认为，被告北流市卫计局对原告陆*的卫生行政处罚是履行法定职责，适用法律正确。

被告玉**生育委员会（以下简称被告玉**计委）辨称：被告玉**计委作出的《行政复议决定书》认定的事实清楚，原告陆*非法行医的证据确凿充分，在行政复议过程中并经核实，程序合法，请求人民法院依法维持被告玉**计委玉卫复（2015）1号《行政复议决定书》。被告玉**计委向本院提交以下证据、依据：一、玉**计委行政复议期间的证据：1、陆*行政复议申请书及提交的相关材料，行政复议受理通知书、行政复议答复通知书、行政复议文书呈批表、行政复议决定书草稿、行政复议立案审批表，行政复议答复书，审查报告、照片4张，行政复议申请书，送达回证。被告玉**计委认为上述证据证明其行政复议程序合法，相关法律文书和通知均依法送法各当事人；2、被告北流市卫计局向被告玉**计委提供的行政处罚证据、依据。被告玉**计委认为上述证据证明原行政行为和复议行为认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法。依据：《行政复议法》、《行政复议法定实施条例》。被告玉**计委认为其作出的行政复议决定书适用法律法规正确。

经庭审质证，被告北流市卫计局提供的证据，原告方**认为：北卫医罚（2015）7号《行政处罚决定书》违法事实不明确，医师执业活动没有表明，落款时间8月3日已超行政处罚的3个月期限且未说明。对该证据合法性有异议。被告北流市卫计局认为该处罚决定书已明确陈述清楚原告未经医师注册非法行医的违法事实，引述证据与事实相符。关于超过3个月的期限，被告北流市卫计局已依法报告申请延长，且是因移送公安机关处理引起，最后作出处罚在该期限内，事实清楚，程序合法；案件受理记录，立案报告，现场询问笔录。原告方认为该证据真实性有异议，与事实不符，是被告北流市卫计局内部作出，原告未见过，且时间在同一天即11月6日，在时间上程序是严重违法，也说明是事后补的。现场询问笔录第2页原告名字不是原告本人签字，4个指印都不属于本人指印，也没有相应的现场照片证实。被告北流市卫计局认为，上述三份证据真实合法，现场询问笔录的陆*签名均是本人所签，并经原告逐字逐句核对修正的，原告方否认证据真实性和合法性无事实依据；陆*、苏**、潘**、梁**询问笔录及身份证明。原告方对被询问人的身份没有异议，对该证据的真实性有异议，其中陆*的询问笔录认为卫生监督员没有到场而笔录有其签名，第2、3页（证据目录第9、10页）的纪录内容陆*没有进行核对，不予认可。苏**询问笔录中的“总收入是487元”不是事实，“为病人诊治”也不是事实，其签名亦是在没有核对内容的情况下签的。潘**的询问笔录，该被询问人潘**与原告有利害关系，其所作的回答不予认可。梁**已90多岁，其笔录未能证明已当场给梁**宣读，签证人也不在现场。上述笔录不具合法性，原告方不认可。被告北流市卫计局认为原告的质证没有事实依据，有关笔录均经被询问人核对，签名真实合法，与本案有关联，证明原告进行了非法行医行为；先行登记保存决定书，先行登记保存卫生行政执法事项审批表等，原告方认为该证据证明被告北流市卫计局决定在前审批在后，程序违法。被告北流市卫计局认为，原告方不了解被告的执法程序，被告是先审批可予以证据先行登记保存，再制作决定书并送达给原告，没有先决定后审批情形，程序合法有效；陆*与潘**签订的《调解协议书》，原告方认为该协议书是在潘**的胁迫下签订，不是原告真实意思表示。被告方认为该协议书已经一审人民法院判决认定，真实合法；陆*用空白的纸为病人问病执药的药单15张，原告方认为该药单不是处方，是卖药记录，其签名也不是陆*签名，不能证明陆*进行诊疗行为。被告方认为原告并没有取得医师执业证，但该书证有明确的姓名、性别、住址、症状、配方、价格，并有处方人陆*签名，可以认定原告有诊疗行为；2014年11月26日案件调查终结报告，2014年12月8日合议笔录，原告方认为不能表明原告非法行医师，处罚事实不符。被告方认为该证据真实合法，符合程序规定；行政处罚事先告知书，原告方认为没有落款日期，是事后补上的。被告方北流市卫计局认为，原告接到通知后已依法申请听证，没有损害原告的权利，其他被告北流市卫计局提供的证据，原告方无异议。被告玉**计委对被告北流市卫计局的证据，其观点与被告北流市卫计局相同。被告玉**计委提供的证据，原告方**认为，被告玉**计委提供的由被告北流市卫计局递交的证据，意见与上述质证意见相同，其他行政复议期间形成的证据，原告方对其真实性无异议，仅对证明作用有异议，即认为玉**计委没有进行现场核实。被告玉**计委认为其提供的证据包括复议期间形成的证据，真实合法，与本案有关系。北流市卫计局无异议。原告方提供的证据编号为“4XXXX6”的执法证，被告方北流市卫计局质证认为，该执法工作人员为单位聘任，依医疗机构管理条例第70条的规定，卫生行政主管部门可以聘请监督员，没有规定具体聘任期限，在聘期内可以一直使用原发证件，该证没有过期。被告玉**计委对此质证意见与被告北流市卫计局相同。其他原告方提供的证据，被告方北流市卫计局和玉**计委质证认为，证据的真实性、合法性无异议，仅对证据的证明作用有异议，认为恰恰证明被告的执法程序合法。被告北流市卫计局提供的《中华人民共和国执业医师法》第十四条第三十九条，被告玉**计委提供的《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》，原告方认为适用法律不全，还应适用《中华人民共和国行政处罚法》。被告方认为适用法律正确。

原告诉称

本院对上述证据认证如下：被告北流市卫计局提供：陆*、苏**、潘**、梁**询问笔录及身份证明，该四份询问笔录主要内容为原告陆*在广西**限公司北流六麻大药房无医师执业证而进行医师诊疗活动，对来药房购药的病人进行诊疗。苏**是陆*妻子，其亦证实陆*在药房对来购药的病人进行诊疗，并获经济利益。潘**是被陆*诊疗过的病人的父亲，证实其儿子潘**在陆*处由陆*为其儿子潘**诊疗。梁**亦是在陆*处系陆*为其诊疗的病人，证明陆*对其诊疗。陆*本人亦承认在北流六麻大药房内为来购药的病人诊治。询问笔录来源、制作合法，真实，与原告陆*非法行医行为有关联，原告陆*虽否认，但未能举证证明，故此询问笔录依法应作为陆*未取得医师执业证书从事医师执业活动的证据予以采信；陆*用空白纸为病人问病执药的药单15张，该证据主要内容是2014年10月31日至同年11月5日期间陆*为××病人诊疗并开具的用药配方，有患者姓名、年龄、性别、病状、药名、药量、服用方法、时间及陆*在此配方上的签名。该证据均是陆*为病人开具，证据取得合法，内容与陆*的违法行为有关联，依法应作为本案陆*违法行为的证据采信。原告陆*虽否认是其签名，但无法举证证明，其否认意见不予采纳。询问笔录与该15张药单构成了陆*无医师执业证书从事医师执业活动的证据链。案件受理记录、立案报告、现场笔录、证据先行登记保存、卫生行政执法事项审批表、证据先行登记保存决定书、案件调查终结报告、合议笔录、行政处罚事先告知书、行政处罚听证通知书、听证笔录、听证意见书、电脑咨询单、广西**限公司北流六麻大药房营业执照、陆*的《证明》、送达回证等，此类证据主要是程序性证据，主要内容为被告北流市卫计局在处理陆*的违法行为过程中采取的方法步骤和程序，与本案的行政处罚程序关联，真实、合法，证明被告北流市卫计局的行政执法程序没有违反法律规定，原告的听证权等权利没有受到损害，依法应作为本案行政处罚程序合法的证据采信。原告方认为立案、现场咨询等不可能同一天完成，是事后补的，其意见既无事实依据，也无法律依据，依法不予采纳。案件移送审批表、案件移送函、公安局《不予受理意见书》、申请延长案件调查期限的请示及批复，该证据主要内容是被告北流市卫计局移送本案到公安机关而申请延长调查期限并获批准，其程序和期限没有违反法律规定，依法应作为被告北流市卫计局本案行政程序合法的证据采信。上述程序性证据在时间、制作、取得及行为中，构成了程序合法的证据链。陆*与潘**签订的《调解协议书》，该证据的主要内容是因陆*的诊疗行为而发生的民事赔偿。该证据与前述的事实性证据互为印证，证明原告陆*为病人从事了医师执业行为，原告虽否认其真实性，认为是胁迫所订立，但无事实依据，其意见不予采纳。该证据应作为原告未取得医师执业证书从事医师执业活动的证据采信。被告玉**提供的证据：北流市卫计局提交的证据，前面已述，不重复；行政复议期间形成的证据：行政复议受理通知书、行政复议答复通知书、行政复议文书呈批表、行政复议书草稿、行政复议立案呈批表、行政复议答复书、审查报告、照片4张、送达回证等，上述证据主要内容本案行政复议期间行政复议机关在复议过程中的复议规范，并对原告的违法事实进行现场核实，程序没有违反法律规定，原告方对此真实性无异议。依法应作为被告玉**行政复议程序合法的证据予以采信。原告方提供的证据：编号为“4XXXX6”的执法证，此证据为执法人员的执法身份证明，该执法人员为聘请监督员，在聘期内可以持续使用该证，没有违反规定，原告否认其身份，与事实不符，不予采信。陆*的身份证，真实、合法、有效，其原告的主体资格，各方无异议，依法予以确认。被告北流市卫计局提供的依据《中华人民共和国执业医师法》、被告玉**提供的依据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》均为现行施行的法律和法规，是被告履行法定职责的依据，适用本案的行政处理。

本院查明

经审理查明，原告陆*未取得医师执业证书从事医师执业活动的违法行为，与被告玉**2015年11月24日玉**（2015）1号《行政复议决定书》查明的事实相同。

本院认为

本院认为，原告被告主体资格各方无异议，本院予以确认；被告北流市卫计局作为卫生行政主管部门，处理本案，其行政主体执法资格，原告方亦无异议，本院予以确认；被告玉**计委是北流市卫计局的上级行政机关，依法行使行政复议职责，原告亦无异议，本院依法予以确认。

医师，是一种职业，关乎患者的生命存亡和身体××从事这种职业有严格的准入条件，必须取得其执业资格，并取得医师执业证。而陆*2014年10月31日至11月5日期间未取得医师执业证从事医师执业活动，这一行为具有高度危害性，这一行为一经实施，不论是否造成危害，都应依法受到查处。依据本案的案情和证据，其主要争议焦点是：

一、原告是否有未取得医师执业证书从事医师执业活动的事实和证据。

1、原告陆*有未取得医师执业证书从事医师执业活动的行为和事实。2014年11月5日被告北流市卫计局的行政执法人员的现场笔录中，证实了原告陆*的诊疗行为，其药房入门摆放的书桌上有探温针、血压、听诊器，有原告陆*为病人梁**诊疗，有原告为病人开具的药单。被告北流市卫计局2014年11月5日、6日分别询问原告、苏**、梁**、潘**的笔录，笔录中均叙述了原告对行为人的诊疗行为。2014年11月1日原告与潘**签订的《调解协议书》，亦是因原告的诊疗行为引发的民事赔偿，在进行这些诊疗行为中及被告北流市卫计局的执法检查中，原告未能出示其具有医师执业证。原告的行为和事实，均证明了原告未取得医师执业证书从事医师执业活动。

2、原告是否有未取得医师执业证书从事医师执业活动的证据。被告北流市卫计局证据先行登记保存的15张由原告开具的药单，该单虽不是规范、标准的医师处方，但其内容、格式、特别是其使用功能上与规范、标准的医师处方相同，患者姓名、年龄、性别、病状、药品名称、剂量、服法、签名一应俱全，其作用亦是病人执药用。这是从事医师执业活动的证据之一，再与前述的询问笔录、现场笔录、调解协议书相链接，原告的违法行为的证据链完整且确凿充分，原告无法否定该证据的真实和合法。

二、被告北流市卫计局、玉**计委的执法程序和行政复议程序是否违法。

1、被告北流市卫计局的行政执法程序。从被告举证和法庭质证中，被告北流市卫计局的本案行政执法程序，从立案—调查—移送—听证—讨论—决定等一系列的程序中，虽有的审批与决定是同一天进行，听证通知中的做出通知的日期未填写，但这些均是依卫生行政处理程序进行，没有违反法定程序。听证通知中作出通知的日期未填，是瑕疵，但并没有影响原告听证权，也没有造成原告的实际损害，其他证据也无法从法定要件上否定被告北流市卫计局本案行政执法程序的合法。

2、被告玉**行政复议程序，被告玉**的举证证明其行政复议程序依法复议，并依法对被告北流市卫计局认定的事实证据、程序予以核实，充分听取了当事人的意见，依法作出了行政复议决定，对被告的举证，原告对其真实、合法性也无实质性异议。依《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定，本案的行政复议程序合法。

三、适用法律法规是否正确。被告北流市卫计局作为卫生行政执法机关，处理本案原告未取得医师执业证从事医师执业活动的违法行为，适用《中华人民共和国执业医师法》并无不当，处罚幅度亦在法律规定的幅度内。被告玉**的作为北流市卫计局的上级行政机关，依《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》行使行政复议职权，作出行政复议决定，合法。

综上，被告北流市卫计局对原告作出的卫生行政处罚决定事实清楚、证据确凿充分、程序合法、适用法律正确，被告玉**的行政复议决定，认定事实清楚、证据确凿充分，复议程序合法，适用法律法规正确。原告诉请撤销被告北流市卫计局北卫医罚（2015）7号《行政处罚决定书》、被告玉**玉卫复（2015）1号《行政复议决定书》，无事实依据，其诉求无理，依法应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，依法判决如下：

裁判结果

驳回原告陆*的诉讼请求。

案件受理费50元（原告陆*已预交），由原告陆*负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林**民法院。

裁判日期

二〇一六年四月二十五日