上诉人李**与被上诉人靖西县**责任公司、原审第三人广西龙**限责任公司合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与被上诉人靖西县**责任公司（以下简称龙**公司）、原审第三人广西龙**限责任公司（以下简称龙**产公司）合作开发房地产合同纠纷一案，靖**民法院于2010年11月20日作出（2010）靖民一初字第264号民事判决，李**不服，提出上诉。本院于2011年9月20日作出（2011）百中民一终字第94号民事判决，判决已发生法律效力。本院作出（2012）百民监字第16号民事裁定，裁定对本案进行再审。2012年12月11日，本院作出（2012）百民再字第42号民事裁定，决定发回重审。靖**民法院经过重审，于2013年7月30日作出（2013）靖民再初字第1号民事判决。李**与一审第三人龙**产公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月14日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭审理了本案。李**、龙**产公司的共同委托代理人吴**，龙**公司的法定代表人黄**、委托代理人王**到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，龙**产公司作为本案无独立请求权第三人，一审法院未判决其承担民事责任，其提出上诉不符合法律规定，本案二审中龙**产公司应作为一审第三人参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院再审审理查明，2009年8月9日，原告与被告经协商一致后，签订了《“龙宝苑”房地产项目联合开发协议书》（以下简称《协议书》），约定以原告出资1000万元，被告提供土地的方式，合作开发被告名下的国有土地，项目定名为“龙宝苑”。2009年8月20日，原告在南宁市登记成立了名为广西龙**限责任公司，并制订了公司章程和办理了相关的工商登记手续，登记股东为李**、吕**、黄**，注册资本为1000万元，出资方式为货币出资，并取得了营业执照。2009年9月25日，原告又到南宁**将公司股东变更为黄**、李**、王**，原注册资本不变，仍为1000万元。2009年12月3日，原告再次修改了公司章程，把公司的注册资金从原来的1000万元增加到3000万元，并到工商登记主管部门办理了变更手续。2010年1月20日，原告将广西龙**限责任公司从南宁市迁移到靖西县，并领取了《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》等。2009年12月22日，龙**产公司取得了广西**建设厅颁发的《房地产开发企业暂定资质证书》（证书编号为4501L504）。2010年1月15日，靖**设局以“靖建报（2010）12号”文件，把龙**产公司关于“龙宝苑”项目的规划设计方案提交靖西县**委员会；2010年1月22日，靖西县发展和改革局以“靖发改核准（2010）4号”文件，下达《关于靖西县龙宝苑小区项目核准的批复》，同意项目的核准。2010年2月23日，原告以“广西龙**限责任公司”的名义，办理和取得了靖**设局颁发的关于“龙宝苑”项目的《建设用地规划许可证》。2010年2月26日，龙**产公司以建设靖西县“龙宝苑”项目的名义就该项目的一期工程公开招投标，广西壮**建设公司中标。2010年3月1日，原告以“广西龙**限责任公司”的名义，办理和取得了靖**设局颁发的关于“龙宝苑”项目的《建设工程规划许可证》。2010年3月5日，龙**产公司向广西壮**建设公司发送《中标通知书》。2010年3月22日，被告向原告发函，以原告“未履行出资义务”、在被告“不知情及同意的情况下擅自以项目公司名义开展多项经营活动”为由要求解除合同。2010年4月3日，原告与被告经协商一致，又签订了《补充协议》。2010年4月6日，龙**产公司取得靖**设局颁发的关于“龙宝苑”项目的《建筑工程施工许可证》，2010年4月19日，被告向靖**设局发函，认为原告未获得该公司名下的土地使用权，未经该公司同意及授权，就以龙**产公司的名义办理了“龙宝苑”项目的立项审批手续，并取得了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《拆迁许可证》、《建筑工程施工许可证》等一系列工程建设项目相关手续的行为，既属于违约的行为，又属于违规进行房地产项目开发的行为，要求靖**设局严格按照有关规定的审批程序，收缴、撤销该相关手续。2010年4月23日，原告以广西龙**限责任公司的名义，与中标的施工单位广西壮**建设公司签订《施工合同》，同日，原告与吕**共同向被告发函，称其已和中标的施工单位协商，并定于2010年4月28日进场施工。2010年4月27日，被告向广西壮**建设公司发函称：“我公司作为房地产主管部门依法核准登记的土地使用权人，拥有该项土地使用权的一切权利，未经我公司同意，任何人在我公司土地使用权证项下进行的任何形式的施工行为均构成对我公司土地使用权的侵犯”等等，企图阻止施工单位进场。2010年5月8日上午，施工单位广西壮**建设公司派员进场施工，被告组织员工到场阻止。因协商达不成一致协议，原告遂向该院起诉，请求判令被告依照合同约定向原告支付违约金100万元，并承担本案的案件受理费。

在原告向该院起诉后，被告于2010年5月27日向原告送达了解除合同的通知，要求解除原、被告双方签订的《协议书》及《补充协议》。随后，原告在举证期限内向该院提出增加“责令被告立即依法全面履行双方于2009年8月9日签订的《协议书》，及于2010年4月3日签订的《补充协议》所约定的义务”的诉讼请求。

另查明，原、被告都不具有房地产开发资质。“龙宝苑”项目项下的土地使用权至今尚未过户到广西龙**限责任公司名下。被告曾派员参与了广西龙**限责任公司的管理，后因纠纷已撤回所派人员。发生纠纷之后被告不再参与公司的经营和管理。

同时查明，被告靖西县**责任公司于2010年3月15日向中国**西县支行借短期流动资金贷款14500000.00元，期限1年，双方签订了借款合同，中国**西县支行已向被告靖西县**责任公司发放了该笔贷款，贷款以被告靖西县**责任公司名下位于靖西县城东路二期原酒厂厂址的土地使用权及机器设备作抵押，并签订了抵押合同。由于被告不能按时偿还贷款，2012年5月9日中国**西县支行向法院起诉，法院受理后于2012年10月16日作出（2012）靖民二初字第10号民事调解书，现调解书已经发生法律效力，并进入了执行程序。

再审中原告提交的黄**于2009年9月21日从中**银行转账到王**名下一百万元的银行取款业务回单是黄**与王**之间的个人借款关系，与本案无关。

一审法院认为

一审法院再审认为，原、被告签订的《协议书》及《补充协议》是双方在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，协议的内容没有违反法律、法规及有关的禁止性规定，也没有损害集体和他人的合法权益，协议是合法有效的。同时原告通过开办公司参与项目的开发，并解决了房地产开发的资质问题。原告要求继续履行合同，但是在合同的履行过程中，原告并没有严格按照协议内容完全有效的履行自己应该承担的资金投入义务，使得资金没有按时足额投入。同时，被告也没有按照《补充协议》第5条的约定积极办理出资土地的使用权性质变更、解押手续及时将土地使用权变更至项目公司名下，现仍因被告贷款而抵押于银行。作为房地产开发中基本的土地和资金问题不能实现，致使合同的履行已成为不可能。由于原、被告双方都缺乏履行合同的诚意，加之双方之间缺少沟通，互不信任，矛盾日加激化，且不能调和，已经失去了房地产合作开发的基础，即使合同合法有效，原、被告双方也已无法再继续合作履行房地产开发的合同义务，实现合同之目的。同时，被告于2010年5月27日向原告送达解除合同的通知，明确表示解除合同。为此，原告要求继续履行合同的诉求该院不予支持。至于原告要求被告支付100万元违约金的请求，该院认为，在本案中，原、被告双方都存在违约的事实，一是原告在合同签订后没有按照协议的约定组织资金，使得按约定注册资金3000万元没有完全到位，构成了违约。二是被告没有按照《补充协议》第5条的约定积极办理出资土地的使用权性质变更、解押手续及时将土地使用权变更至项目公司名下构成违约。双方在《补充协议》第7条中约定：在履行合同过程中，不管那方违约，均应按违约次数，每次向相对方支付人民币100万元的违约金。据此，依据双方的约定及双方的违约事实，双方各有违约，违约金可互相抵销。故原告主张被告支付100万元的违约金，理由不能成立，该院不予支持。本案中双方当事人及第三人均没有向法院提出履行合同中的损失赔偿的主张，因此，就履行合同中的损失赔偿问题当事人可另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，第一百二十条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原、被告双方于2009年8月9日签订的《协议书》及2010年4月3日签订的《补充协议》。终止履行。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由原、被告各负担6900元。

上诉人诉称

一审法院再审判决后，李**不服，上诉称，双方在协议中没有约定合同解除条件，因此，合同是否解除应当看各方的违约是否己经达到法定的合同解除条件。上诉人李**及被上**业公司都各有违约，上诉人的违约是没有转款到共同指定帐户，但其还是以行为履行合同，支付了征地拆迁费用、办理各项规划、立项许可证件、规划设计费用等等约200万元，并依合同筹备成立项目公司，开展各种前期工作。双方的合作并没有因上诉人的资金注入问题受到任何的影响，不影响到双方合同目的的实现，未达到合同解除条件。被上**业公司没有按照《协议书》的约定配合上诉人作做好各种项目开发准备工作，对上诉人为合作开发所作的准备工作还以各种借口多方刁难，更为严重的是，被上诉人于2010年3月l5日拿用于出资入股的宗地向银行作抵押贷款1450万元，在2010年4月3日签补充协议有了双方相互配合积极筹措资金解押的约定之后又于2010年5月14日和6月12日用入股的宗地继续抵押给银行和信贷公司去贷了570万元和提供800万元的反担保，为双方的合作开发设置了更大的障碍，被上诉人的违约是严重的。上诉人的违约行为，没有达到法定合同解除条件，被上诉人未取得合同解除权，其无权要求解除合同，原判决根据其请求解除双方的合同，是完全错误的。本案合同能否继续履行的唯一问题就在于，被上诉人以投资入股的宗地向银行抵押借款后不能还款，造成银行主张抵押权并向法院起诉，因此被上诉人无法交付合作的宗地用于合作开发。但银行要收回的是贷款本息，并不是合作的宗地，所以上诉人承诺负责还款给银行将土地解押，就不存在合同履行不能的问题。可见双方的合同没有达到不能履行的情况，完全可以全面继续履行，所以原判解除双方的《协议书》及《补充协议书》是完全错误的。综上所述，原判决适用法律不当，判决错误，请求二审依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称，双方签订的协议和补充协议为无效合同，即使合同有效，其已向上诉人发出解除合同的通知，上诉人收到通知后没有提出异议，因此合同已解除。一审判决解除合同正确，上诉人的上诉理由不成立。

一审第三人陈述意见与上诉人的上诉意见一致。

本院查明

经本院审理查明，一审再审查明事实属实。

本院另查明，上诉人与被上诉人签订的《协议书》约定，甲方（龙**公司）以靖西县新靖镇城东路二期原酒厂地块及城东路二期工程50米道和22米道商品房地块共16.67亩折合1200万元入股项目开发，占项目股权及利润的49%；乙方（李**）以现金1000万元投资建设入股项目，乙方占股权及利润的51%；资金分三次到帐，第一次200万元，于签订协议后15个工作日到帐，第二次400万元，在2009年12月20日前到帐，第三次400万元，在第二次款项余额20万元时补充到帐；项目公司成立后，甲方应派驻常驻代表以便共同管理项目，在选择施工单位、设备材料采购中，甲、乙双方应共同协商选择代理机构，对双方推荐的施工单位和供应商在同等条件下应听取乙方意见；乙方应确保工程进度正常进行，乙方应完整、及时向甲方提供有关项目施工进度的信息，如因乙方资金原因导致工程进度拖延，乙方承担赔偿由此给甲方造成的损失，停工日期如果超过90天则本合同终止，乙方前期投入的工程建设资金均作为违约金赔偿给甲方；项目在土建工程总承包之外的相同大宗材料、设备由双方共同招标采购，以控制造价，降低成本；甲方对项目工程的最终造价有权参与审定；项目公司为龙**公司的子公司，下设总经理（乙方指派）、分管工程副总经理（社会招聘）、财务总监（甲方指派）、办公室、工程部、财务部、销售部，所有付款须经财务总监审定，总经理最后签字后方可列支，并作为项目审定开支成本的依据；甲、乙双方应当严格履行本合同，如果违反合同相关约定，违约方向守约方支付违约金100万元，如果违约金尚不能补偿守约方的损失的，还应当赔偿守约方损失。《补充协议》约定，双方于补充协议签订之日起3日内共同对龙共房地产公司（项目公司）有关经营状况进行联合清理；自补充协议签订之日起，项目公司5万元以内的经营行为由双方代表共同确认后方可进行，5万元以上的费用开支须双方代表签字认可后交王**同意后支付；甲方指派王**为项目公司授权代表，乙方指派李**为项目公司授权代表；项目公司继续由乙方担任法人代表，但公司的公章等印鉴、文件由甲方派专人管理。项目推进过程中，如需使用公章，需项目公司法定代表人签字和甲方法定代表人签字；甲方指派班明亮为公司财务主管，项目公司的支出均应通过项目公司基本帐户进行，但双方签字确认除外；自签订补充协议之日起，乙方应及时投入资金，保证项目公司基本帐户内现金存款不低于200万元，基本帐户内资金经双方一致同意支付开支后余额不足20万元的，乙方应立即补足；如因乙方未足额出资或基本帐户余额不足20万元，经甲方催告，乙方超过1个月仍未出资的，或因乙方未及时出资原因导致项目工程停工超过1个月的，本项目合作协议自然终止，等等。

本院再查明，龙共矿业公司的注册资本为3000万元，其股东为黄**（占4%）、王**（占86%）、王**（占10%）。

本院认为

综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、上诉人李**与被上**业公司签订的《协议书》及《补充协议》是否有效，应否继续履行；2、被上诉人应否向上诉人支付违约金。

本院认为，关于上诉人李**与被上**业公司签订的《龙宝苑房地产项目联合开发协议书》（以下简称《协议书》）及《补充协议》是否有效，应否继续履行的问题。上诉人与被上诉人签订的《协议书》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的规定，协议书项下的房地产开发项目主体龙**产公司取得了房地产开发经营资质，因此《协议书》及《补充协议》为有效合同，双方当事人均应当严格履行合同义务。《协议书》签订后，李**未依合同约定设立项目公司（龙**产公司）为龙**公司的子公司，龙**公司并没有实际控制龙**产公司，李**设立的龙**产公司股东为李**、吕**、黄**，随后李**自行办理了股东变更登记手续，将龙**产公司的股东变更为李**、黄**、王**，但王**只是名义股东。龙**产公司设立后便以其名义投资开发“龙宝苑”项目。因龙**产公司不是龙**公司的子公司，龙**公司对龙**产公司投资开发“龙宝苑”项目的行为无权参与决策，对龙**产公司的重大事项无决定权，更无法享有“龙宝苑”房地产开发项目的利益。因此，李**与他人设立的龙**产公司作为“龙宝苑”房地产开发项目主体，损害了龙**公司的根本利益，这就无法实现龙**公司订立合同的目的。李**在履行合同过程中，未依合同约定于2009年12月20日前履行第二期出资400万元的义务。2010年4月3日，双方签订了《补充协议》，但李**仍未按补充协议的约定保证公司基本帐户资金不低于200万元，并通过公司基本帐户进行支付，因此合同的履行缺乏诚信基础。如前所述，龙**公司无法实现合同目的，已具备法定解除合同的条件，2010年5月27日，龙**公司向李**发出《关于解除合同的通知》。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”李**接到解除合同的通知后，认为不符合约定的或者法律规定的解除合同的条件，不同意解除合同的，可以在收到通知之日起三个月内请求人民法院或者仲裁机构确认能否解除合同。即李**对解除合同的效力有异议的，必须采取提起确认之诉作为行使异议权的方式，但李**未行使法律赋予的异议权，因此，龙**公司与李**签订的《协议书》及《补充协议》已于2010年5月27日解除，一审仍判决解除上述合同不当，本院予以纠正。李**要求继续履行上述合同没有法律依据，其提出的上诉理由不成立，本院不予支持。合同生效后，上诉人未按合同约定履行出资义务，且设立的项目公司也不符合约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，被上诉人有权拒绝履行合同，故上诉人要求支付100万元违约金的请求，本院不予支持。至于合同解除后的损失赔偿等问题，应由当事人另案解决。

综上所述，一审认定基本事实清楚，但适用法律及实体判决有误，本院予以纠正。上诉人要求继续履行合同及支付100万元违约金的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销靖西县人民法院（2013）靖民再初字第1号民事判决；

二、确认上诉人李**与被上诉人靖西县**责任公司2009年8月9日签订的《协议书》及2010年4月3日签订的《补充协议》于2010年5月27日解除；

三、驳回上诉人李**的诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由上诉人李**负担；二审案件受理费13800元，由上诉人李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十七日