卢**、莫*聚众斗殴、非法持有、私藏枪支、弹药二审刑事判决书

审理经过

广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理广西壮族自治区百色市右江区人民检察院指控原审被告人卢**、莫*、王**、黄**、梁**、梁**、梁**、卢**、李*甲、黄**、韦*、岑**、宋**、卢**、谷**、马*、罗*、兰*、杨**、宋**、黄**、邓**、邓**、黄**、廖**、邓**、张**、许**、庞**、玉川、杨**、卢**、张**、黄**、李*乙、邓**、黄*丁犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪一案，于2015年12月2日作出（2015）右刑初字第32号刑事判决。在法定上诉期限内，原审被告人卢**、莫*、王**、黄**、梁**、梁**、梁**、李*甲、黄**、韦*、岑**、宋**、卢**、谷**、罗*、兰*、杨**、邓**、邓**、黄**、廖**、邓**、许**、庞**、玉川、杨**、张**、黄**、李*乙不服，提出上诉。本院于2015年12月28日立案。本院受理后，移送案卷至百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭审理本案，认为本案事清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2014年9月26日0时许，被告人卢**、宋**、卢**、李**、杨**等人（其中有人持械）到百色市右江区百城街道办东合村龙船屯企图找邓**滋事，因被告人邓**不在家而离去。在龙船屯附近的龙船门夜市吃宵夜的被告人邓**、邓**、廖**、黄**、卢**、邓**及黄*戊（另案处理）等人看到这一情况，被告人邓**通过电话告知被告人邓**，邓**即回到龙船门夜市，随后被告人黄**、玉川、许**、张**、杨**、卢**、张**等人到龙船门夜市聚集。被告人宋**、黄*甲到龙船门夜市与被告人邓**进行“谈判”未果而离开。26日凌晨3时许，被告人邓**扬言要去金都美食城的“凰巢KTV酒吧”找被告人卢**讨“说法”，于是被告人邓**携带刀具与被告人邓**、邓**、廖**、邓**、黄**、杨**、黄**、玉川、李**、许**及黄*戊等人乘车前往。被告人卢**、梁**、卢**、王**、黄*丙、李**等人走到“凰巢KTV酒吧”门前，被告人邓**、卢**发生激烈争吵，被告人廖**持一长枪指着被告人卢**进行威胁，双方不欢而散。

随后，被告人卢**等人去到百色市右江区百城街道办的东合菜市场集中，被告人邓**等人回到龙船屯拱门附近集中。期间被告人邓**、卢**相互多次通电话争吵，并于早上6时许约好在龙船屯拱门处斗殴。被告人卢**纠集被告人莫*、黄*甲、宋**、梁**、梁**、卢**、李**、罗*、韦*、宋**、梁**、兰*、杨**、卢**、黄**、黄*丙、王**、谷**、马*、岑**及莫**（另案处理）等人，携带好刀、枪等工具前往龙船屯拱门处参与斗殴，路经瑞丰大酒店附近时，有二个青年人装编织袋装的两捆工具放在地上，被告人卢**从中捡取一支枪。

被告人邓**将其与被告人卢**约好斗殴之事告知在龙船屯拱门处集中的人，被告人邓**、黄**、廖**、邓**、张**、许**、庞**、玉川、杨**、卢**、张**、黄**、李**、邓**、黄**及黄**、邓**、黄**（三人均另案处理）等人亦携带刀、枪等工具，准备聚众斗殴。其中被告人许**通知被告人张**参与斗殴，被告人张**通知被告人庞**、张**参与斗殴；被告人黄**通知被告人玉川叫人拿工具来参与斗殴，被告人玉川也通知他人拿来五把刀具作为作案工具；被告人廖**、邓**各自回家拿来一支非法收藏的长火药枪来参与聚众斗殴。此外在斗殴前被告人黄**提出让大家脱上衣，以防误伤。

26日7时许，以被告人卢**为首的一伙人走到右江区百城街道办东合村龙船屯拱门附近，跟以被告人邓**为首的一伙人实施聚众斗殴，双方相距一定距离相互开枪射击，双方断断续续开枪对射约2分钟后又各自逃离现场。在斗殴过程中，被告人邓**、邓**、玉川、杨**、卢**、张**、李*乙、黄**分别持一把刀参与斗殴；被告人廖**、邓**分别持一支长枪参与斗殴，且邓**实施开枪射击的行为；被告人黄**、张**、许**、庞**各持一支短枪参与斗殴，且黄**、张**、庞**实施开枪射击的行为；被告人邓*甲持一根铁管参与斗殴并在斗殴前负责“探风”，被告人黄**持一把铁铲参与斗殴。被告人卢**、莫*、梁**、梁**、梁**、卢**、黄学朝和莫**分别持一支枪参与斗殴，且卢**、莫*、梁**、卢**实施了开枪射击的行为；被告人王**持一支自制手枪参与斗殴并负责“探风”，并实施了扣动扳机射击的行为；被告人卢*衡持一支仿真枪参与斗殴，被告人黄*甲、宋**、李*甲、罗*、兰*、谷**、马**分别持一把刀参与斗殴，被告人韦*、宋**、杨**、黄*丙分别持一根木棍参与斗殴，岑*荣持焊接有刀的钢管参与斗殴。

聚众斗殴造成被告人许**、黄**、黄学朝三人受伤，经鉴定，被告人许**的伤为轻伤二级，被告人黄**、黄学朝的伤均为轻微伤。同时聚众斗殴行为还造成陈*、安*、冯*等人共六辆车受损，经百色市**证中心鉴定：陈*、安*、冯*的三辆车辆的经济损失价值人民币共计7147元。

案发后，公安机关在现场缴获长柄刀3把，砍刀3把，经鉴定，均为管制刀具。公安机关在芭蕉林提取涉案的2支枪支，案发时为邓**、廖**所持，经鉴定，枪支具有正常射击性能，是以火药为动力，具有致伤力。被告人卢**、梁**、王**投案时上缴各自在斗殴时所持的一支枪支；被告人梁*甲在投案时上缴案发时梁**所持的自制猎枪一支；外案人谷*乙将其代莫*保管的一支枪支上缴到公安机关（该枪支在案发时为莫*持有）；案外人宋某某受他人之托而上缴一支非制式手枪。上述六支枪支经鉴定具有正常射击性能，是以火药为动力，有致伤力。另外，案外人黎*受莫*委托而代莫*向公安机关上缴一支利用射钉枪改制的枪支，经鉴定，该枪具致伤力（该枪支未出现在案发现场，公诉机关作另案外理）。被告人卢**上缴其在斗殴时所持的1支手枪为仿真枪，不具有致伤力；被告人黄**、梁*甲向公安机关上缴不具射击性能且不在斗殴现场使用的枪支各一支。

另查明，1、被告人卢**在本起斗殴案件中提供二支枪，其在斗殴时使用一支，已上缴公安机关；另一支系于斗殴前交给被告人梁*甲使用，丢弃在案发现场。这二支枪均是同村宋**（已病逝）于2012年送给卢**。2、被告人莫*在本起斗殴案件中提供二支枪，其在斗殴中使用一支（案发后交由谷*乙保管，后由谷*乙上缴公安机关），另一支在斗殴发生前将交给梁**使用（案发后由梁*甲上缴），莫*于2005年私藏涉案的枪支。3、被告人王**上缴其在本起斗殴案件中使用的一支枪支，其于2012年私藏该枪支。4、被告人廖**在本起斗殴中使用的枪支系其已过世的老人留下，其于2007年以后私藏。5、被告人邓**在本起斗殴案件中使用的枪支系其已过世的老人留下，其于1999年以后私藏。

又查明，被告人卢**、黄**、梁*甲、莫*、宋**、梁**、卢**、罗*、韦*、李**、梁**、宋**、兰*、杨**、卢**、黄**、黄**、王**、谷**、马*、黄**、邓**、卢*乙主动到公安机关投案；公安民警于2014年9月29日抓获被告人李**、许**，于9月30日抓获被告人黄*乙，于10月1日抓获被告人庞**，于10月2日抓获被告人张**，于10月3日抓获被告人张**，于10月5日抓获被告人杨**，于10月21日12时许，在百色市火车站抓获被告人岑**，于10月29日抓获被告人邓**、邓**、黄**、邓**、廖**、玉川。

再查明，1、①被告人邓**曾因犯盗伐林木罪，于2014年7月18日被百色**民法院判处有期徒刑八个月，同月20日刑满释放；②被告人卢**曾因犯抢劫罪，于1992年12月25日被南宁**民法院判处有期徒刑二年；又因犯抢劫罪，于1994年8月16日被百色**民法院判处有期徒刑九年，2000年12月31日刑满释放；再因犯故意伤害罪，于2005年11月23日被百色**民法院判处有期徒刑六年，2009年9月26日刑满释放；③被告人岑**曾因犯盗窃罪，于2011年1月20日被百色**民法院判处有期徒刑三年，2013年5月2日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2014年6月4日被百色**民法院判处有期徒刑六个月，2014年7月24日刑满释放；④被告人许**曾因犯非法拘禁罪，于2013年12月30日被广东省**人民法院判处有期徒刑七个月，2014年1月20日刑满释放；⑤被告人黄**曾因犯故意伤害罪，于2009年10月25日被百色**民法院判处有期徒刑四年，2012年2月20日刑满释放；⑥被告人玉*曾因犯故意伤害罪，于2008年1月15日被百色**民法院判处有期徒刑六年，2012年1月10日刑满释放；⑦被告人韦*（曾**）曾因犯破坏公用电信设施罪，于2008年7月1日被百色**民法院判处有期徒刑三年，2010年10月15日刑满释放。2、①被告人梁**曾因犯聚众斗殴罪，于2012年12月14日被百色**民法院判处有期徒三年，缓刑五年（缓刑考验期限从2012年12月18日至2017年12月17日止）；②被告人梁**曾因犯聚众斗殴罪，于2012年7月2日被本院判处有期徒二年，缓刑三年；因同案人上诉，百色**民法院于2012年12月14日作出刑事判决（缓刑考验期限从2012年12月18日至2015年12月17日止）；③被告人宋**曾因犯聚众斗殴罪，于2012年7月2日被本院判处有期徒一年八个月，缓刑二年；因同案人上诉，百色**民法院于2012年12月14日作出事刑判决（缓刑考验期限从2012年12月18日至2014年12月17日止）；3、①被告人黄**曾因犯故意伤害罪，于2001年8月23日被本院判处有期徒刑一年四个月，2002年8月11日刑满释放；又因犯故意伤害罪，被百色**民法院于2005年6月22日判处有期徒刑一年五个月，2006年5月19日刑满释放；再因犯聚众斗殴罪，被百色**民法院于2006年10月18日判处有期徒刑三年，2008年4月18日刑满释放；②被告人李**曾因犯敲诈勒索罪，于2013年1月8日被百色**民法院判处拘役三个月，2013年3月23日刑满释放；③被告人谷**曾因犯抢劫罪，于2002年7月4日被百色**民法院判处有期徒刑三年六个月，2004年9月25日刑满释放；④被告人廖**曾因犯抢劫罪、非法制造枪支、弹药罪、流氓罪，于1996年2月14日被百色**民法院判处执行有期徒刑十七年，2007年9月5日刑满释放；⑤被告人邓**曾因犯抢劫罪，于1996年8月29日被百色**民法院判处有期徒刑三年，1998年11月27日刑满释放；⑥被告人黄**曾因犯抢劫罪，于2002年3月25日被百色**民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限自2002年3月25日至2004年3月24日止）；⑦被告人马*曾因犯抢劫罪，于1998年12月5日被百色**民法院判处有期徒刑二年，2000年7月30日刑满释放；⑧被告人邓**曾因非法拘禁，于2001年8月31日被劳动教养三年（自2001年5月18日起至2004年5月17日止）。

原判认定上述事实的证据有：被害人安*、陈*、冯*、韦**的陈述笔录，证人黎*、谷**、潘*、邓**、胡*、韦**、张**、顾*、谭*、杨**、黄**、黄**、刘*、陆*、韦**琴、覃*、邓**、何*、李**、邓**、邓**、苏*、梁**、卢**、黄**、黄**、梁**、邓**、黄**的证言笔录，现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场方位示意图、现场平面示意图，照片，辨认笔录，指认笔录，接受证据清单照片，视频截图，物品文件清单、扣押决定书、接受证据材料清单、扣押笔录、扣押物品、文件清单，关于梁**上缴枪支来源情况说明、梁**上缴枪支情况补充说明材料、在逃人员登记信息表，百色市公安局物证鉴定所枪支鉴定书，百色市公安局右江分局《管制刀具认定书》，检查笔录、照片、人体损伤程度鉴定书、许**损伤程度补充鉴定、法医学人体损伤程度鉴定书，价格鉴定、发票、车辆维修发票，车辆行驶证、结算清单、全国机动车信息资源、在逃人员登记信息表、关于车辆损伤情况价格鉴定情况的说明，鉴定意见通知书，银行卡历史明细清单、信息清单、客户信息、犯罪嫌疑人联系电话一览表、通话记录单，抓获经过、经过、到案经过、犯罪嫌疑人到案情况说明，判决书、释放证明书、刑满释放人员通知书、执行通知书、劳动教养决定书，户籍证明，情况说明、关于莫**在逃的情况说明、在逃人员登记信息表，同案人黄**（另案起诉）的供述笔录，被告人卢**、黄**、梁*甲、莫*、宋**、梁**、卢**、罗*、韦*、李**、梁**、宋**、王**、杨**、黄**、卢**、黄**、兰*、谷**、马*、岑**、邓**、许**、玉川、黄**、庞**、卢**、张**、张**、杨**、黄**、邓**、邓**、廖**、邓**、黄**、李*乙的供述笔录。

一审法院认为

原审人民法院认为，被告人卢**、莫*、黄*甲、宋**、梁**、梁**、卢**、李**、罗*、韦*、宋**、梁**、兰*、杨**、卢**、黄**、黄*丙、王**、谷**、马*、岑**、邓**、邓**、黄**、廖**、邓**、张**、许**、庞**、玉川、杨**、卢**、张**、黄*乙、李**、邓**、黄*丁的行为均构成聚众斗殴罪。在共同犯罪过程中，被告人卢**、邓**、莫*、梁**、黄**、邓**、张**、庞**、廖**、王**、卢**、黄**、梁**、许**、梁**、李**、邓**、玉川是主犯；被告人黄*甲、韦*、岑**、宋**、卢**、谷**、罗*、兰*、马*、杨**、宋**、黄*丙、杨**、卢**、张**、黄*乙、李**、邓**、黄*丁是从犯。被告人卢**、王**、廖**、邓**非法持有枪支各一支，被告人莫*非法持有枪支二支，其行为均构成非法持有枪支罪。应对被告人卢**、王**、廖**、邓**、莫*实行数罪并罚。

被告人卢**、黄**、梁*甲、莫*、宋**、梁**、卢**、罗*、韦*、李**、梁**、宋**、兰*、杨**、卢**、黄**、黄**、王**、谷**、马*、黄**、邓**、卢*乙有自首情节，依法予以从轻处罚。

被告人李**、许**、黄**、庞**、张**、张**、杨**、岑**、邓**、邓**、黄**、邓**、廖**、玉川能坦白并当庭认罪，依法予以从轻或减轻处罚。被告人玉川、韦*、黄**、岑**、许**、邓**、卢**是累犯，应当从重处罚。被告人梁**、梁**、宋**在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最**法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出判决：一、被告人梁**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十一个月；撤销百色**民法院（2012）百刑终字第142号刑事判决书第（三）项对被告人梁**犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分，实行数罪并罚，总和刑期六年十一个月，决定执行有期徒刑六年；二、被告人卢全福犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月，总和刑期五年四个月，决定执行有期徒刑五年；三、被告人廖**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年四个月，总和刑期五年十个月，决定执行有期徒刑五年；四、被告人邓**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年四个月，总和刑期五年十个月，决定执行有期徒刑五年；五、被告人邓**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年七个月；六、被告人王**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十一个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月，总和刑期五年一个月，决定执行有期徒刑四年七个月；七、被告人莫敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年九个月，总和刑期五年一个月，决定执行有期徒刑四年六个月；八、被告人梁**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；撤销百色**民法院（2012）百刑终字第142号刑事判决书第（一）项对被告人梁**犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，实行数罪并罚，总和刑期五年，决定执行有期徒刑四年六个月；九、被告人黄**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；十、被告人张**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；十一、被告人庞**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；十二、被告人邓**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月；十三、被告人玉川犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；十四、被告人许**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；十五、被告人黄**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；十六、被告人岑**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；十七、被告人梁*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；十八、被告人李*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；十九、被告人宋**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；撤销百色**民法院（2012）百刑终字第142号刑事判决书第（一）项对被告人宋**犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年的缓刑部分，实行数罪并罚，总和刑期三年五个月，决定执行有期徒刑三年；二十、被告人卢*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；二十一、被告人韦*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十一个月；二十二、被告人杨**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月；二十三、被告人张**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月；二十四、被告人黄**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月；二十五、被告人李**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月；二十六、被告人罗*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；二十七、被告人兰*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月；二十八、被告人杨*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月；二十九、被告人卢**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；三十、被告人宋*乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；三十一、被告人谷*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；三十二、被告人黄*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；三十三、被告人黄*丁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；三十四、被告人卢*乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；三十五、被告人邓某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；三十六、被告人马*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月；三十七、被告人黄*丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月；三十八、已扣押涉案的刀具及枪支（但案外人宋*某上缴的一支非制式手枪及案外人黎*上缴的一支利用射钉枪改制的枪支除外），依法予以没收。

二审请求情况

上诉人卢**、莫*提出的辩护意见是：其所犯两罪都有自首情节，本案是是普通民间纠纷引起的聚众斗殴案件，原判对其所犯两罪的量刑过重。要求改判其较轻刑罚。

上诉人王**提出的辩护意见是：1、其是受他人指使、教唆，才参与犯罪的，原判认定其是主犯不当；2、其有自首情节，是初犯。原判对其的量刑过重。

上诉人黄**提出的辩护意见是：1、其是在不知情的情况下参与犯罪，参加斗殴时所持的枪支是坏的，其不应是主犯，应是从犯；2、其有自首情节。原判对其的量刑过重。

上诉人梁**提出的辩护意见是：1、其在斗殴结束前就离开现场，是犯罪中止；2、其有自首情节。原判量刑过重。

上诉人梁**、梁*甲提出的辩护意见是：其有自首情节，原判量刑过重。

上诉人李*甲提出的辩护意见是：原判认定其是主犯不当，其有自首情节，原判对其的量刑过重。

上诉人韦*及其辩护人提出的辩护意见是：在聚众斗殴中犯罪，其不是首要分子，也不是积极参加者，其行为不构成聚众斗殴罪。

上诉人岑**提出的辩护意见是：其是从犯，能坦白认罪，原判量刑过重。

上诉人宋**提出的辩护意见是：1、其曾犯聚众斗殴罪被判处缓刑，在其犯新罪时，缓刑考验期已满，原判撤销原判对其并罚不当；2、其是从犯，有自首情节。原判对其的量刑过重。

上诉人卢**提出的辩护意见是：1、其于2009年9月26日刑满释放，本案犯罪时已满五年，不属累犯；2、其只是持仿真枪跟随他人参加斗殴，没有伤害到对方，是从犯。3、其有自首情节。原判量刑过重。

上诉人黄*甲、谷**、罗*、兰*、杨**及其辩护人提出的辩护意见是：其是从犯，有自首情节，原判量刑过重。

上诉人邓**提出的上诉意见是：1、其没有组织、领导村民斗殴，是卢**组织他人上门打架，本村村民受到威胁、侮辱，被迫进行防卫，才引发斗殴；2、其不是主犯。原判量刑过重。

上诉人邓**及其辩护人、上诉人黄**、廖**、邓**、许**、庞**、玉川及其辩护人提出的辩护意见是：其不是主犯，原判量刑过重。

上诉人杨**、张**、黄**、李*乙提出的上诉意见是：原判量刑过重。

广西壮族自治区百色市人民检察院检察员出具检察意见认为，原判认定卢**、邓**等三十七名被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。建议本院维持原判。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审相同。本案采信的证据均经庭审示证、质证、查证属实，本院予以确认。

对于上诉人及其辩护人提出的辩护意见，评判如下：

对于上诉人卢**、莫*提出其所犯两罪都有自首情节，本案是是普通民间纠纷引起的聚众斗殴案件，原判对其所犯两罪的量刑过重的意见。经查，从上诉人卢**、邓**、宋**的供述及同案人的供述查实，本案是因宋**酒后和卢**找邓**滋事，而后邓**纠集廖**等人找到卢**等人，廖**持枪威胁卢**，双方互不服气，约定好时间地点打架，从而引发群体性斗殴。因此，本案不属因民间纠纷引发的聚众斗殴的情形。

对于上诉人王**、黄**、李**、邓**及其辩护人、上诉人黄**、廖**、邓**、许**、庞**、玉川及其辩护人提出的其不是主犯的意见。经查，王**明知卢**等人要与邓**等人斗殴后，主动参与并主动找出其私藏的枪支参加斗殴；黄**、许**持枪参与斗殴；李**持刀并通知杨**、罗*参与斗殴；邓**持刀参与斗殴；玉川持刀并通知他人提供作案刀具；黄**、邓**、庞**持枪支参与斗殴并开枪射击对方；廖**先是持枪威胁卢**，之后又持枪参与斗殴。综上，上诉人王**、黄**、李**、邓**、黄**、廖**、邓**、许**、庞**、玉川均是聚众斗殴中的积极参加者，在聚众斗殴的共同犯罪中，均起主要作用，是主犯。

对于上诉人梁**提出其在斗殴结束前就离开现场，是犯罪中止的意见。经查，上诉人梁**是在双方发生枪击斗殴之后，才离开现场，其并没有在斗殴前阻止其他人放弃犯罪，阻止危害结果的发生，其行为不属犯罪中止。

对于上诉人韦*及其辩护人提出在聚众斗殴中犯罪中，其不是首要分子，也不是积极参加者，其行为不构成聚众斗殴罪的辩护意见。经查，上诉人韦*明知他人结伙持械斗殴，会对社会秩序造成严重威胁，却持械参与，是积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。

对于上诉人宋**提出其曾犯聚众斗殴罪被判处缓刑，在其犯新罪时，缓刑考验期已满，原判撤销原判对其并罚不当的意见。经查，宋**因犯聚众斗殴罪，于2012年7月2日被百色**民法院判处有期徒一年八个月，缓刑二年；百色**民法院于2012年12月14日作出刑事判决。确定宋**的缓刑考验期限从2012年12月18日至2014年12月17日止；宋**在缓刑考验期间，又犯新罪，应当撤销缓刑，与所犯新罪实行数罪并罚。

对于上诉人卢**提出其于2009年9月26日刑满释放，本案犯罪时已满五年，不属累犯的意见。经查，卢**因犯故意伤害罪，于2005年11月23日被百色**民法院判处有期徒刑六年，之后在钦州监狱服刑，经减刑于2009年9月26日刑满；因此，卢**在2009年9月26日当天还处于服刑状态，其在2014年9月26日当天犯新罪，属五年内再犯罪，依法应认定为累犯。

对于上诉人邓**提出其没有组织、领导村民斗殴，是卢**组织他人上门打架，本村村民受到威胁、侮辱，被迫进行防卫，才引发斗殴，其不是主犯的意见。经查，上诉人邓**与宋**、卢**发生矛盾后，与卢**相约斗殴，告知了在一起的同伙并让同伙准备工具和卢**一伙斗殴，起组织、指挥作用，是首要分子，是主犯。

对于上诉人卢**、黄**、梁*甲、莫*、梁**、卢**、罗*、李**、梁**、宋**、兰*、黄**、王**、谷**、杨**及其辩护人提出其有自首情节的意见，与查证的事实相符，依法可以从轻或者减轻处罚。

对于上诉人黄*甲、宋**、卢**、谷**、罗*、兰*、岑**、杨**及其辩护人提出其是从犯的意见。经查，与事实相符，依法应当从轻、减轻处罚。

对于上诉人杨**、张**、黄**、李*乙提出一审量刑过重的意见。经查，一审根据上诉人的犯罪事实、情节及认罪表现，所判刑罚适当。

本院认为

本院认为，上诉人卢**、莫*、黄**、梁**、梁**、卢**、李**、罗*、韦*、宋**、梁**、兰*、杨**、黄**、王**、谷*甲、岑**、邓**、邓**、黄**、廖**、邓**、许**、庞**、玉川、杨**、张**、黄**、李*乙及原审被告人卢**、马*、宋**、黄**、张**、卢**、邓**、黄**在公共场所结伙持械聚众斗殴，规模大，社会影响恶劣，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，上诉人卢**、邓**起组织、领导作用，是首要分子；上诉人莫*、梁**、黄**、邓**、庞**、王**、原审被告人张**、卢**持枪并射击对方；上诉人廖**持枪威胁卢**，激化双方矛盾，之后又持枪参与斗殴；上诉人黄**、梁**、许**、梁**持枪参与斗殴；上诉人李**、邓**通知他人参加斗殴并持刀参与斗殴；上诉人玉川叫他人提供刀具并持刀参与斗殴；均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人黄**、韦*、岑**、宋**、卢**、谷*甲、罗*、兰*、杨**、杨**、张**、黄**、李*乙及原审被告人马*、宋**、黄**、卢**、邓**、黄**持刀或棍、钢管等器械积极参与聚众斗殴，情节较轻，起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人卢**、王**、廖**、邓**、莫*违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其中上诉人卢**、王**、廖**、邓**非法持有枪支各一支，上诉人莫*非法持有枪支二支，其行为均已构成非法持有枪支罪。上诉人卢**、王**、廖**、邓**、莫*一人犯数罪，应实行数罪并罚。上诉人卢**、黄**、梁**、莫*、梁**、卢**、罗*、韦*、李**、梁**、宋**、兰*、杨**、黄**、王**、谷*甲、马*及原审被告人卢**、宋**、黄**、卢**、邓**、黄**犯罪以后自动投案，如实供述自己和同案人的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人李*乙、许**、黄**、庞**、张**、张**、杨**、岑**、邓**、邓**、黄**、邓**、廖**、玉川能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人韦*、黄**、岑**、许**、邓**、卢**在刑罚执行完毕后五年内重新犯罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人玉川因犯故意伤害罪，于2008年1月15日被判处有期徒刑六年，2012年1月10日刑满释放；因其犯前罪时未满十八周岁，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，其在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不应当认定为累犯，原判认定其系累犯，从重处罚不当，应予纠正。上诉人梁**、梁**、宋**在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。原判认定的事实清楚，定罪准确，除对上诉人玉川量刑不当之外，其他二十八位上诉人及八位原审被告人的量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最**法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2015）右刑初字第32号刑事判决书中的第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五、二十六、二十七、二十八、二十九、三十、三十一、三十二、三十三、三十四、三十五、三十六、三十七、三十八项的判决，即一、被告人梁**聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十一个月；撤销百色**民法院（2012）百刑终字第142号刑事判决书第（三）项对被告人梁**聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分，实行数罪并罚，总和刑期六年十一个月，决定执行有期徒刑六年；二、被告人卢全福犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月，总和刑期五年四个月，决定执行有期徒刑五年；三、被告人廖**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年四个月，总和刑期五年十个月，决定执行有期徒刑五年；四、被告人邓**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年四个月，总和刑期五年十个月，决定执行有期徒刑五年；五、被告人邓**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年七个月；六、被告人王**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十一个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月，总和刑期五年一个月，决定执行有期徒刑四年七个月；七、被告人莫敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年九个月，总和刑期五年一个月，决定执行有期徒刑四年六个月；八、被告人梁**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；撤销百色**民法院（2012）百刑终字第142号刑事判决书第（一）项对被告人梁**犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，实行数罪并罚，总和刑期五年，决定执行有期徒刑四年六个月；九、被告人黄**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；十、被告人张**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；十一、被告人庞思华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；十二、被告人邓**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月；十四、被告人许*操犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；十五、被告人黄学朝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；十六、被告人岑*荣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；十七、被告人梁*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；十八、被告人李*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；十九、被告人宋*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；撤销百色**民法院（2012）百刑终字第142号刑事判决书第（一）项对被告人宋*甲犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年的缓刑部分，实行数罪并罚，总和刑期三年五个月，决定执行有期徒刑三年；二十、被告人卢*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；二十一、被告人韦宏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十一个月；二十二、被告人杨*乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月；二十三、被告人张*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月；二十四、被告人黄*乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月；二十五、被告人李*乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月；二十六、被告人罗*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；二十七、被告人兰*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月；二十八、被告人杨*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月；二十九、被告人卢**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；三十、被告人宋*乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；三十一、被告人谷*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；三十二、被告人黄*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；三十三、被告人黄*丁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；三十四、被告人卢*乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；三十五、被告人邓某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；三十六、被告人马*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月；三十七、被告人黄*丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月；三十八、已扣押涉案的刀具及枪支（但案外人宋*某上缴的一支非制式手枪及案外人黎吴*上缴的一支利用射钉枪改制的枪支除外），依法予以没收；

二、撤销广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2015）右刑初字第32号刑事判决书中第十三项；

三、上诉人（原审被告人）玉川犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月30日起至2018年4月29日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十五日